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Fernando César Borges Peixoto
Advogado, especialista em Direito Público pela Faculdade de Direito de Vila Velha-ES e
em Direito Civil e Processual Civil pela Faculdade Cândido Mendes de Vitória-ES.

 

A regra da reparação integral do dano consagrada no caput do artigo 944 do CC/2002 é excepcionada em seu parágrafo único, segundo o qual, havendo desproporção entre a gravidade da culpa e a extensão do dano, cabe ao julgador utilizar o critério da equidade para reduzir os valores da indenização.
O Enunciado n° 46 do Conselho de Justiça Federal (CJF)1, modificado pelo Enunciado n° 380, dispõe que, em razão do caráter de excepcionalidade, essa regra deve ser interpretada restritivamente, tanto nos casos de responsabilidade subjetiva quanto objetiva. Porém, é forte o entendimento na doutrina de que só se aplica o dispositivo nos casos de responsabilidade subjetiva ou de culpa concorrente, e, seguindo essa linha, GAGLIANO e PAMPLONA FILHO defendem que, após verificada a ocorrência da responsabilidade objetiva, não se deve aplicar o dispositivo porque não é plausível retroceder para discutir a incidência da culpa2:
“(...) a nova codificação civil brasileira trouxe à baila, no parágrafo único do referido dispositivo [artigo 944] uma inexplicável norma que limita a indenização em função da ‘desproporção entre a gravidade da culpa e o dano’, autorizando o juiz a reduzir equitativamente, a indenização. Trata-se de um retrocesso paradoxal no novo sistema, uma vez que, se a tendência é a responsabilidade civil objetiva, como, após a delimitação da responsabilidade, ter-se que discutir o elemento culpa?
A norma é válida e elogiável, para as hipóteses de culpa concorrente, que, como visto, não excluem a responsabilidade civil, mas devem ser levadas em consideração, como determinado no art. 945 (...). Outra solução seria considerar admissível essa redução apenas para demandas calcadas na responsabilidade subjetiva (culpa), caso em que, analisando a situação concreta, o juiz poderia reduzir o quantum, se verificar desproporção entre a gravidade da culpa e o dano”.

Os autores destacam, ainda, que o dispositivo foi concebido unicamente para tratar da reparação do dano moral3:
“Isso porque não há qualquer lógica em se imaginar que o dano material, cuja indenização é fixada justamente pela extensão da lesão perpetrada, em uma operação quase aritmética, possa ser diminuída, uma vez que o prejuízo pecuniário é quase sempre constatado de forma objetiva, ao contrário dos danos morais (ou mesmo de danos materiais quantificados por arbitramento), em que se tem apenas uma expectativa do valor razoável, como uma forma de compensação pela lesão extrapatrimonial sofrida”.

Apesar das relevantes palavras dos doutrinadores, o combatido dispositivo pode ser enfocado sob outros prismas4.
Embora irrelevante para determinar a obrigação de reparar na responsabilidade objetiva, a culpa forçosamente será considerada no arbitramento do valor reparatório5. Desta forma, o dispositivo não introduziu indevidamente a culpa no instituto da responsabilidade objetiva porque na hora de definir o “quantum” indenizatório essa última estará previamente estabelecida, motivo pelo qual não há qualquer relação de incompatibilidade. Aliás, a possibilidade de permitir a redução dos valores com base na culpa também nas hipóteses de responsabilidade objetiva foi o que justamente motivou o CJF a elaborar o Enunciado nº 380.
A análise da culpa pretende auferir o grau da contribuição do ofensor na efetivação do prejuízo para permitir ao julgador avaliar a intensidade com que irá aplicar o caráter pedagógico na decisão, até porque, a despeito da resistência da doutrina, a jurisprudência considera o caráter punitivo ao arbitrar a compensação de danos morais6.
Observa-se, então, se o prejuízo adveio da atuação direta do ofensor, através de comportamento omissivo ou comissivo, ou se o dever de reparar decorre mais da atividade exercida pelo agente (teoria do risco criado), independentemente de uma atuação nociva.
Ora, mesmo na responsabilidade objetiva é possível verificar se, e.g., o indivíduo, a empresa ou até o Estado procurou, de forma preventiva, amenizar o impacto dos seus atos ou dos atos de seus prepostos, com a cessão e a utilização de equipamentos corretos; a realização de treinamento adequado; ou através de orientação eficaz.
Nesse contexto, não é errado dizer que a indenização pode ser mitigada se o ofensor não contribuiu de forma maliciosa ou efetiva para a causação do dano em toda sua extensão, por ser questão de justiça. Entretanto, independentemente da responsabilidade ser objetiva ou subjetiva, não se discute o dever de reparar, mas a possibilidade de mitigar a reparação integral. Vale dizer: não se busca isentar o ofensor da responsabilidade atribuída pelo sistema jurídico, pois sequer se cogita a aplicação dessa exceção nas relações de consumo7.
Firmada a questão da incidência do dispositivo em casos de responsabilidade objetiva, cabe asseverar, por outro lado, a inexistência de motivos para não reduzir a restauração integral do patrimônio por meio da equidade, em razão de situações onde é perfeitamente possível, como no caso da empresa que contrata motorista incauto que adentra com seu caminhão uma casa cujos proprietários haviam sido notificados pela Defesa Civil que deveriam se retirar do local pelo perigo de desabamento. Logicamente, a auferição dos prejuízos materiais deverá levar em conta essa notificação.
Nossos tribunais também aplicam a equidade quando fixam o pagamento de pensão até a data em que a vítima irá completar (ou completaria) sessenta e cinco anos8, pois é fato notório que há muito tempo a expectativa de vida do brasileiro é de setenta anos.
Já CAVALIERI9 aponta que os tribunais fixam, em média, cinco salários mínimos a título de indenização por gastos com funerais não comprovados por documentos, porque os julgadores entendem se tratar de despesa inevitável10.
Ademais, o Enunciado n° 46 do CJF não trataria o artigo 944, parágrafo único, do CC/2002 como exceção ao princípio da reparação “integral” do dano se estivesse apenas relacionado aos danos morais, porque em razão do caráter abstrato do instituto é impossível estabelecer sua “integralidade”. Por esse motivo, inclusive, a melhor alternativa para estabelecer o valor reparatório no dano moral é a adoção do critério do livre arbitramento.
Outro fato que reforça a utilização do dispositivo é o dinamismo do Direito, que constantemente deve se adequar à realidade imposta pelo eterno processo de evolução experimentado pela sociedade, o que interfere diretamente na impossibilidade do legislador em regular todas as situações presentes e futuras.
Ora, se o ordenamento não previu o deslinde imediato de certos casos complicados, mas permitiu que o julgador o tutelasse por meio da equidade, não há motivos para combater esse permissivo – nada mais correto do que buscar na equidade a solução mais justa para o caso concreto. Assim, o julgador, ao abrandar o valor indenizatório aplicando o instrumento, não vai além do que observar a justiça nas circunstâncias não reguladas pela lei11.

NOTAS
Nova redação do Enunciado n° 46 do CJF, alterado pelo Enunciado n° 380 – “Art. 944: a possibilidade de redução do montante da indenização em face do grau de culpa do agente, estabelecida no parágrafo único do art. 944 do novo Código Civil, deve ser interpretada restritivamente, por representar uma exceção ao princípio da reparação integral do dano”. Disponível em: <www.jf.jus.br>. Acesso em 13.fev.2009;
2 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Vol. III. 4. ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 368;
3 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Ob. cit., p. 79;
4 Não se está aqui fazendo uma análise crítica e depreciativa da obra dos grandes doutrinadores, cujos ensinamentos servem como fonte de pesquisa para os trabalhos e os artigos que desenvolvo. Vale lembrar, ademais, que essa foi a única obra entre todas as pesquisadas onde a matéria foi efetivamente enfrentada;
5 Apesar de toda a chiadeira da doutrina, essa não foi a única situação em que a culpa foi ressuscitada no CC/2002, uma vez que o também criticado artigo 1.704 determina que o cônjuge culpado pela separação preste alimentos ao outro na forma mais ampla possível, enquanto a fixação de pensão em seu favor levará em conta apenas o estritamente necessário a sua sobrevivência, após o preenchimento de determinados requisitos;
6 “Havendo a ocorrência do dano moral, a indenização deve representar uma punição ao infrator, capaz de desestimulá-lo na prática de novo ato ilícito”. TJES, Ap. Cível 035.02.007384-3, Rel. ALINALDO FARIA DE SOUZA, DJ de 16/05/2006. No mesmo sentido: TJES, Ap. Cível 068.01.900005-5, Rel. NIVALDO XAVIER VALINHO – Rel. Substituto: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, DJ de 12/03/2004; STJ, REsp 715.320, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 11/09/2007; e STF, Ag. Inst. 455.846, Rel. Min. CELSO DE MELLO, j. 11/10/2004. Disponíveis nos sites: <www.tj.es.gov.br>, <www.stj.jus.br> e <www.stf.jus.br>. Acesso em 13.fev.2009;
7 Nesse caso, em princípio, exclui-se a aplicação do dispositivo nas relações de consumo porque o microssistema foi criado para proteger o consumidor, mormente o honesto; e apenas no caso de culpa concorrente (artigo 945 do CC/2002) o “quantum” compensatório será arbitrado de acordo com a participação da vítima para a ocorrência do evento danoso, não havendo que se falar em equidade. Já a culpa exclusiva do ofendido exclui o dever de indenizar (artigos 12, § 3°, III, e 14, § 3°, II, ambos do CDC).
8 “A pensão mensal a ser paga pelo Estado deve ser fixada desde o falecimento da vítima, à razão de 2/3 do salário mínimo, até a data em que completaria 25 anos de idade; a partir daí, à base de 1/3 do salário mínimo, até a data em que a vítima completaria 65 anos de idade. Precedentes: REsp 674.586/SC Relator Ministro LUIZ FUX  DJ 02.05.2006; REsp 740.059/RJ  DJ 06.08.2007; REsp 703.878/SP, DJ 12.09.2005”. STJ, REsp 970.673/MG; Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 01/10/2008. No mesmo sentido: STJ, EDcl no REsp 861.074/RJ, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe de 23/09/2008; STJ, REsp 994308/AM, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe de 28/05/2008. Disponíveis em <www.stj.jus.br>. Acesso em 19.mar.2009;
9 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 108;
10 O exemplo se encaixa perfeitamente na exceção do artigo 944, parágrafo único, do CC/2002 se a quantia desembolsada for superior ao reembolso arbitrado. Se inferior, contudo, não resta configurada a “redução equitativa da indenização”, porque, na verdade, não houve “redução”;
11 A equidade “força o juiz a tomar em consideração as diversas circunstâncias e a adaptar-se a elas na aplicação do preceito, de modo que se restaure aquele princípio supremo de igualdade no qual a própria norma se inspira. A eqüidade tem, pois, em vista impedir qualquer possível dissonância entre a norma de direito e a sua aplicação concreta, mercê daquele poder de ampla e livre apreciação que se confere ao juiz”. RUGGIERO, Roberto de. Instituições de Direito Civil. Vol. I. Campinas: Bookseller, 1999, p. 49. Na mesma esteira: “(...) a equidade está consagrada como elemento de adaptação da norma ao caso concreto. Apresenta-se a equidade como a capacidade que a norma tem de atenuar o seu rigor, adaptando-se ao caso sub judice. É, como vimos, o art. 5° da Lei de Introdução ao Código Civil que permite corrigir a inadequação da norma ao caso concreto. A equidade seria uma válvula de segurança que possibilita aliviar a tensão e a antinomia entre a norma e a realidade, a revolta dos fatos contra os códigos (...)”. DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao código civil brasileiro interpretada. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 134/135.

Fernando César Borges Peixoto
Advogado, especialista em Direito Público pela Faculdade de Direito de Vila Velha-ES
e em Direito Civil e Processual Civil pela Faculdade Cândido Mendes de Vitória-ES.

1. Introdução
O legislador originário, ao alçar a reparação de danos morais ao patamar constitucional, deu destaque ao instituto, pretendendo acabar com as dúvidas do antigo sistema e com os abusos cometidos contra os (até então) carentes de justiça. Com o passar do tempo, contudo, montou-se uma verdadeira “indústria do dano moral”, que há muito tempo vem sendo motivo de debate no sentido de aplacar a volúpia de quem, sem o menor pudor, vislumbra conseguir uma “indenização” mediante a ocorrência de fatos corriqueiros, o que levou a jurisprudência a bater firme na questão da inviabilidade do enriquecimento indevido.
Ocorre, porém, que na maioria das condenações restam fixados valores que não satisfazem suas finalidades precípuas, como o caráter punitivo/educativo para com o ofensor e o reconforto ao vitimado, sem contar as inúmeras ocasiões em que a execução da condenação acaba frustrada pela inexistência (dolosa ou não) de bens em nome do condenado.
Para acabar com esse quadro de inefetividade e de insatisfação, e coibir o desrespeito aos direitos do jurisdicionado, o julgador deve buscar novos caminhos. É o que se apresenta a seguir. Antes, porém, serão feitas algumas ponderações sobre questões periféricas que incidirão diretamente nas propostas apresentadas.

2. A eficácia horizontal dos direitos fundamentais
Sob a ótica constitucional, vários direitos e garantias (e seus consectários) do indivíduo são potencialmente violáveis. Entre eles: a cidadania, a liberdade, o devido processo legal, a prestação jurisdicional efetiva, o direito à existência digna, os direitos de personalidade, a solidariedade e, em especial, a dignidade da pessoa humana. E esses direitos fundamentais também gozam de proteção no âmbito privado porque, da mesma forma que o Estado, um particular pode ameaçar e violar os direitos e as garantias do outro. É que, ultrapassada a suposta presunção de igualdade inicial, verifica-se que as relações havidas entre particulares estão sujeitas às posições de poder e de sujeição, onde as partes mais fracas indubitavelmente têm prejudicado o exercício de sua autonomia privada1.
Por esse motivo, em nosso ordenamento jurídico, os direitos fundamentais são aplicados diretamente nas relações privadas, sendo desnecessário editar lei regulamentar – é a chamada eficácia horizontal dos direitos fundamentais –, pois não aceitar a incidência direta da CRFB/1988 aos casos concretos que envolvem o Direito Privado é reverter completamente o sistema de hierarquia das leis idealizado por HANS KELSEN. Logo, cabe à CRFB/1988 conformar as leis que regulam as relações privadas, e não a elas se amoldar, até porque em seu bojo estão estabelecidas normas que tratam de relações privadas.
3. Princípio da Dignidade da pessoa humana2
Princípios, regras, direitos e garantias constitucionais devem ser interpretados à luz da dignidade humana – que é o atual paradigma, o princípio-base de nosso ordenamento jurídico:
“(...) O princípio da dignidade da pessoa humana, consagrado como fundamento da República Federativa do Brasil (artigo 1º, inciso III, CF), e que costura e unifica todo o sistema pátrio de direitos fundamentais, ‘representa o epicentro axiológico da ordem constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurídico e balizando não apenas os atos estatais, mas também toda a miríade de relações privadas que se desenvolvem no seio da sociedade civil e no mercado’”3.
Segundo FARIAS e ROSENVALD4:
“A dignidade da pessoa humana, pois, serve como mola de propulsão da intangibilidade da vida humana, dela defluindo como consectários naturais: i) o respeito à integridade física e psíquica das pessoas; ii) a admissão da existência de pressupostos materiais (patrimoniais, inclusive) mínimos para que se possa viver; e iii) o respeito pelas condições fundamentais de liberdade e igualdade”.
Aliam-se a esses consectários: i) a solidariedade; e ii) a necessidade do Estado cumprir e cobrar o cumprimento das leis e de dar efetividade às suas decisões, para melhor administrar as liberdades a ele entregues pelos indivíduos que concederam parte de sua liberdade para conviverem em sociedade, através do pacto social.
Sob essa nova perspectiva, o Direito Privado contemporâneo passou a focar a pessoa humana e os seus valores existenciais, e no caso de haver ruptura no equilíbrio das relações entre os particulares, é possível que surja o dever de reparação dos danos morais, pois invariavelmente uma das facetas da dignidade restará violada com a prática do ilícito.

3.1. Princípio da Solidariedade
Embora o individualismo não seja incompatível com a solidariedade, pode ser superado em prol da socialização do Direito Privado, pois nosso ordenamento jurídico:
“concebe a pessoa como um ser social, titular de direitos, mas também vinculado por deveres perante seus semelhantes, pois, como destacou Fachin, com a personalização, ‘(...) a solidariedade adquire valor jurídico (...). A pessoa tem o dever social de colaborar com o bem do qual também participa, ou seja, deve colaborar com a realização dos demais integrantes da comunidade’. A socialização, nesse sentido, relaciona-se com a crescente infiltração de valores solidarísticos no Direito Privado, bem como com o reconhecimento da desigualdade de fato entre os sujeitos de direito, e a conseqüente preocupação com a proteção da parte mais fraca nas relações intersubjetivas (o advento do Direito do Consumidor constitui exemplo claro deste processo). Não desaparece a preocupação com a liberdade, mas ela se modula e enriquece com a atenção dada à igualdade material e à solidariedade”5.
O princípio da solidariedade, alçado ao “status” de objetivo fundamental no artigo 3º, inciso I, da CRFB/1988 deve ser estendido a todos os membros da coletividade e por eles observado, conforme MORAES destacou6:
“(...) a solidariedade como valor deriva da consciência racional dos interesses em comum, interesses esses que implicam, para cada membro, a obrigação moral de ‘não fazer aos outros o que não se deseja que lhe seja feito’. Esta regra não tem conteúdo material, enunciando apenas uma forma, a forma da reciprocidade, indicativa de que ‘cada um, seja o que for que possa querer, deve fazê-lo pondo-se de algum modo no lugar de qualquer outro’”.
Nesse sentido, não apenas os Poderes Públicos são responsáveis pelo bem-estar dos indivíduos, mas também a coletividade em geral e, isoladamente, cada um dos que a compõe, pois cumpre a todos observar os direitos e as garantias inerentes aos demais atores privados.

3.2. Princípio da Liberdade x Princípio da Solidariedade
A garantia da liberdade confere ao indivíduo o direito inalienável de exercer suas preferências. Contudo, nas relações entre particulares, a utilização de prerrogativas encontra um óbice quando ultrapassados os limites estabelecidos pelo ordenamento jurídico, em respeito aos valores conferidos em favor dos demais membros da coletividade.
Não se trata especificamente de uma mitigação da liberdade. Porém, a solidariedade, estabelecida na CRFB/1988, confere ao indivíduo o direito de não ter sua esfera jurídica invadida, e ocorrendo colisão entre o princípio da solidariedade e a autonomia privada (liberdade), deve-se recorrer à ponderação para adequá-los a uma convivência pacífica.

3.2.1. Abuso do direito
Ainda que encoberto por um aparente manto de boa-fé, o titular não pode reclamar o exercício dos seus direitos subjetivos se não atende a interesses existenciais relevantes e ofender a dignidade da pessoa humana. Aliás, é o que define o artigo 187 do CC/20027. Assim, o excesso não pode ser protegido, pois, no mínimo, viola a solidariedade.
CARDOSO8 assevera que o particular está adstrito à boa-fé objetiva, que é determinada na CRFB/1988 como consectária da dignidade da pessoa humana, porque o indivíduo que age com má-fé viola o princípio da solidariedade. Com isso, o exercício descabido dos direitos subjetivos por seu titular poderá gerar a nulidade do ato ou o dever de compensar àquele que restou prejudicado.

3.3. Direitos da personalidade
Para FARIAS e ROSENVALD9, os direitos da personalidade são direitos subjetivos que englobam aspectos de ordem física, psíquica e intelectual do seu titular, e reconhecem a ele uma miríade de faculdades jurídicas essenciais ao seu desenvolvimento, tornando-o um ser individualizado, passível de receber a tutela jurídica10.
Havia acirrada discussão doutrinária acerca de qual concepção teria sido adotada pelo ordenamento jurídico, se a “pluralista”, segundo a qual diversos direitos de personalidade estão estabelecidos num rol exaustivo; ou se a concepção “monista”, que admite a existência de um único direito geral da personalidade, abrangente a ponto de amparar bens jurídicos que não gozam de proteção expressa na lei. A dúvida foi dissipada com a edição do Enunciado nº 274 do Conselho de Justiça Federal (CJF)11. Ademais, é desnecessária a previsão na lei infraconstitucional o preveja porque a própria CRFB/1988 consagrou o direito da personalidade geral, aplicável às relações entre particulares. Ressalte-se que o artigo 186 do CC/2002, que estabelece a cláusula geral de responsabilidade subjetiva pelo dano moral, torna a tese mais robusta12.
Mas, para SARMENTO13, mesmo o direito geral da personalidade não abrange todas as possibilidades de tutela à dignidade da pessoa humana, e, recorrendo à lição de MARIA CELINA BODIN DE MORAES, alerta que a personalidade humana se realiza através de uma complexidade de situações que podem envolver: ônus; estado; interesse legítimo; faculdade; direito potestativo; poder jurídico; ou qualquer outra circunstância juridicamente relevante14.
Como o ser humano possui a característica de ser uno, deve gozar de proteção integral, sendo temerário querer que os bens que integram a personalidade jurídica das pessoas, e que merecem ser tutelados, estejam expressos numa lista “numerus clausus”. E é nesse sentido que a dignidade da pessoa humana, fonte dos direitos e das garantias fundamentais estatuídos na CRFB/1988, dá sustentação à proteção e à preservação de direitos não expressos.

3.4. Efetividade da prestação jurisdicional
Não faz muito tempo, a CRFB/1988 foi alterada para alçar o princípio da efetividade ao “status” de garantia constitucional15. A efetividade busca aproximar os fins do processo aos reclamos da sociedade, aliando a duração da tramitação ao cumprimento do que determina o “decisum” através de medidas eficazes (resultado). Será efetivo o processo que no menor lapso de tempo conferir solução adequada ao conflito e permitir a execução plena da sentença.
Claramente se percebe que o ordenamento jurídico atual privilegia o princípio da efetividade quando busca meios que deem satisfatividade às decisões judiciais num prazo razoável, para evitar frustrar os anseios de quem sai vitorioso na demanda. E como a efetividade é garantia fundamental, o condenado a reparar os prejuízos causados na esfera física, psíquica ou intelectual de outrem deve satisfazer à decisão de forma exemplar e “in integrum”, sob pena de, atrapalhando seu cumprimento, violar a dignidade do indivíduo, haja vista que os princípios constitucionais processuais são tidos como direitos fundamentais16.
Logo, aquele quem, por meio de práticas ilícitas: não apresenta bens ou some com eles para descumprir o teor da condenação, viola garantia constitucional da vítima porque concorre para a inefetividade do processo ao atrapalhar a satisfação do comando judicial. Já o ofensor que descumpre a determinação judicial, ou agrava ou retarda seu cumprimento utilizando recursos jurídicos apenas com o intuito de estender a duração do processo, promove a inefetividade do processo através do abuso de direito, e viola o princípio da cooperação.

3.4.1. Inefetividade e devido processo legal
A frustração da execução torna ineficaz o comando judicial e viola o devido processo legal, princípio constitucional voltado à pacificação social, como destacou CASTRO17:
“Sabido que a cláusula do devido processo legal não logrou ser reduzida a nenhuma fórmula precisa e acabada nos sistemas constitucionais que a adotam, seja de maneira explícita ou implícita, essa garantia acabou se transformando num postulado genérico de legalidade a exigir que os atos do Poder Público se compatibilizem com a noção de um direito justo, isto é, consentâneo com o conjunto de valores incorporados à ordem jurídica democrática segundo a evolução do sentimento constitucional quanto à organização do convívio social”.
O devido processo legal trata da legalidade, e por isso atinge apenas reflexamente a CRFB/1988. Contudo, ainda que se considere estar no plano infraconstitucional, não deixa de haver a violação ao direito do indivíduo (jurisdicionado) se não observado o processo devido.

4. O papel do julgador
Tecidos esses breves comentários, para dar um basta na insatisfação e na inefetividade correntes nas ações que têm por objeto a reparação de danos morais, deve o julgador compelir o infrator a restaurar o “status quo ante” ou reparar o prejuízo causado através da forma o mais efetiva possível.

Segundo MARIA BERENICE DIAS18, a CRFB/1988 enfatizou a dignidade da pessoa humana e consagrou vasto rol de princípios, garantias e direitos, e é vital que a legislação infraconstitucional ofereça as ferramentas necessárias para dar efetividade a esses comandos. Por outro lado, na ausência de instrumentos, compete ao magistrado privilegiando o acesso à justiça, preencher os vazios da legislação e conferir a tutela, exercendo plenamente seu ofício, porque o ato de julgar não significa apenas dar respostas às partes, mas, sobretudo, ajudar a construir a jurisprudência, que, consolidada, pressiona o legislador a editar leis e a suprir as carências do ordenamento, contribuindo para sedimentar a democracia. Assim, continua a autora, com base nos princípios constitucionais, ao reconhecer direitos não previstos na lei, o julgador garante o exercício da cidadania, pois forja mudanças; estabelece novos paradigmas que influenciam na conduta da coletividade; e acaba provocando avanços de ordem cultural. Ao assegurar que a Constituição seja eficaz, o Judiciário ajuda no avanço da sociedade.

Nesse diapasão, o desrespeito ao indivíduo pode ser coibido através da analogia, dos princípios gerais do direito19; da equidade; do livre convencimento; do diálogo das fontes; do ativismo; ou de qualquer outro meio possível. Com isso, após ponderar sobre os valores envolvidos, o julgador deve remover qualquer obstáculo que impeça a efetivação de um direito fundamental. E, desta forma, será possível aplicar os meios de proteção inerentes à defesa dos direitos da coletividade ao indivíduo atingido isoladamente, até porque essas violações ocorrem tão constantemente que aos poucos afetam a sociedade como um todo.

Por fim, a fim de prestigiar o princípio constitucional da inafastabilidade, que proíbe ao magistrado a apresentação de escusas para não prestar a jurisdição, compete-lhe aplicar mecanismos de integração das normas jurídicas em suas decisões para proteger os valores da sociedade e os direitos fundamentais do ser humano.

4.1. A “occasio legis” e a CRFB/1988
Cuida-se do método histórico de interpretação, já que a doutrina moderna não mais apresenta distinção. Porém, ficou a ideia de que cabe ao aplicador da lei se situar no contexto histórico em que ela foi criada e capturar o que o legislador pretendeu e qual a influência dessa lei na sociedade. MAXIMILIANO20 define a “occasio legis” como um:
“(...) complexo de circunstâncias específicas atinentes ao objeto da norma, que constituíram o impulso exterior à emanação do texto; causas mediatas e imediatas, razão política e jurídica, fundamento dos dispositivos, necessidades que levaram a promulgá-los; fastos contemporâneos da elaboração; momento histórico, ambiente social, condições culturais e psicológicas sob as quais a lei surgiu e que diretamente contribuíram para a promulgação; conjunto de motivos ocasionais que serviram de justificação ou pretexto para regular a hipótese; enfim o mal que se pretendeu corrigir e o modo pelo qual se projetou remediá-lo, ou, melhor, as relações de fato que o legislador quis organizar juridicamente”.
É imperioso lembrar que o legislador não arregimenta condições de prever todas as situações que envolverão o futuro, mormente se considerado o eterno processo de evolução da coletividade, oriundo da multiplicidade de ideias e da complexidade da vida, o qual imprime dinamismo às relações jurídicas, que a cada momento da história apresentam novo formato.
Assim, retornando à época da formação da Assembleia Constituinte de 1988, por um lado a atmosfera era de alívio pelo fim da ditadura militar, mas, por outro, havia o receio de retomada ao “status quo ante”. Por isso o legislador originário foi meticuloso ao tratar dos direitos fundamentais e da sua preservação – tanto que foram considerados cláusulas pétreas. Desta forma, como o dever de reparação dos danos morais foi inserido no capítulo que trata de direitos e de garantias fundamentais, o julgador deve olhar a questão com carinho e ter sensibilidade para perceber as constantes (e naturais) mudanças de paradigma.

5. Critérios utilizados para quantificação da reparação pelo dano moral causado
Não esquecendo que a quantia fixada para compensar danos morais não pretende fazer a dor desaparecer, vale ressaltar que os seguintes critérios vêm sendo considerados para o seu arbitramento: i) extensão do dano; ii) nível sócio-econômico das partes envolvidas; iii) grau de culpa dos envolvidos; iv) número de vítimas; v) caráter compensatório e punitivo, para desestimular a reiteração do ilícito pelo ofensor; vi) valor do negócio envolvido (se houver); e vii) tempo de propositura da demanda.
Quanto à extensão do dano, será considerada a gravidade da ofensa e sua repercussão, bem como em determinadas circunstâncias, a concorrência do ofendido21. Já com relação à culpa, no caso de responsabilidade objetiva, ela só será considerada para quantificar o valor reparatório, mas não para caracterizar a existência ou não do dano22. Os demais critérios são auto-explicativos, merecendo destaque o tempo percorrido entre o ato ilícito e a procura da reparação junto ao Judiciário, considerado para “medir” a intensidade do sofrimento da vítima quando violado seu bem jurídico, porque ao se verificar um “largo tempo percorrido entre o evento danoso e o ajuizamento da ação (...) se presume mitigada a lesão moral”23.

6. Enriquecimento indevido x quantias ínfimas = reiteração dos atos ilícitos
Nos termos do artigo 927 do CC/2002, quem comete ato ilícito24 deve reparar o dano causado ao terceiro, e doutrina e jurisprudência, ao tratarem do duplo caráter dessa reparação, defendem a fixação de valor que reconforte a vítima e, paralelamente, conduza o causador do dano à não-reincidência25. Regra geral, porém, o julgador frustra a finalidade da condenação ao fixar quantias ínfimas sob o argumento de que a lei veda o enriquecimento sem causa.
Primeiramente, ressalta-se a crítica de CAVALIERI FILHO26:
“Recordo-me dos primeiros julgados concedendo reparação pelo dano moral. Falavam em uma compensação pela dor, pelo sofrimento, algo que pudesse substituir a tristeza pela alegria, como uma televisão, um aparelho de som (entre as classes mais humildes), uma viagem de férias (para pessoas mais abastadas). Hoje tenho me surpreendido com sentenças que concedem quantias astronômicas, às vezes milhares de salários mínimos, a título de dano moral, sem qualquer critério científico, nem jurídico”.
Atualmente, porém, constitui grave contrassenso estabelecer valores que permitam a compra de televisores, de fogões ou de geladeiras para dar alegria aos “menos abastados”, pois, considerando o crédito fácil que perdurou durante anos em nossa economia, a quantidade de lares brasileiros que não possuem esses bens é mínima. No mesmo sentido as viagens pagas parceladamente. Essa alegria, os ofendidos não gozarão.
Além disso, milionários ou empresas de grande porte não se sentem coagidos quando condenados ao pagamento de reparação fixada em patamares módicos27. Então, qual o sentido pedagógico da aplicação de uma punição simbólica?
É verdade que a lei preconiza a vedação ao enriquecimento ilícito. Entretanto, sendo o Direito um conjunto coordenado de normas, não há que se interpretar a norma isoladamente, mas inserida num contexto maior, em observância à unidade do sistema jurídico. Lembre-se, ainda, do artigo 5° do Decreto-Lei nº 4.657/2942 (LICC), segundo o qual “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”, pois é dever do Judiciário empreender esforços no sentido de construir uma sociedade mais justa.
Ora, se por um lado o enriquecimento indevido do ofendido deve ser evitado, por outro lado não se pode permitir que o ofensor, em razão de valor irrisório a despender, reitere repetidas vezes sua conduta covarde e nociva, prejudicando, ao final, a coletividade. Nesse diapasão, aquele que ofende deve indenizar o dano material ou moral por ele causado. E, mais, essa indenização deve ser proporcional ao mal efetivamente perpetrado. Ainda: o infrator deve ser coagido a não repetir o mal causado, seja contra quem quer que seja.

7. Sistema tarifado de indenização. Fixação de valores de forma padronizada pela jurisprudência: retorno ao instituto considerado inconstitucional?
A CRFB/1988 estabeleceu que a reparação dos danos morais deve ser ampla e irrestrita, não obedecendo a limites28. Logo, pode-se dizer que é inconstitucional a indenização tarifada, ou seja, o padrão pecuniário estabelecido “a priori”, com vistas a compensar determinada espécie de ofensa sem análise das circunstâncias que cercam os fatos discutidos. E não importa se a padronização advém da jurisprudência ou se prevista na lei.
Observa-se, todavia, um movimento velado da jurisprudência no sentido de estabelecer nova tarifação de valores reparatórios de danos morais em um padrão mínimo e máximo para cada espécie de violação. A medida não é nada salutar, por ser evidentemente inconstitucional, mas o STJ reitera, reforma ou fixa (“uniformizando”) em vários julgados o pagamento ao ofendido de valores próximos a R$ 5.000,00 (cinco mil reais), e.g., no caso de danos morais causados por instituições financeiras aos seus clientes29, independentemente das circunstâncias envolvidas no caso concreto, o que corrobora a preocupação aqui exposta30.
7.1. Teto máximo fixado pelo Superior Tribunal de Justiça
Com o objetivo de evitar o enriquecimento sem causa, o STJ estabeleceu como teto máximo para compensar danos morais quantia referente a trezentos salários mínimos vigentes, valor esse raramente aplicado. Contudo, cumpre consignar que, combinados os artigos 953, parágrafo único, e 954 do CC/200231, com o artigo 49 do CP/194032, é permitida, inclusive, a fixação de indenização em valor superior a três mil e seiscentos salários mínimos, que era o limite estabelecido no CC/1916.
Não se repetiu o comando do artigo 1.547, parágrafo único, do CC/191633 (atual 953, parágrafo único), que indicava como teto o “dobro” dos mil e oitocentos salários mínimos previstos no artigo 49, caput e § 1º, do CP/1940. Ademais, não foi feita a mesma ressalva de “redução” por meio de equidade constante no artigo 944, parágrafo único, do CC/200234, mas determinada a aplicação da equidade “conforme as circunstâncias que envolvem o caso concreto”. Assim, se o legislador firmou tais alterações e fez constar o dever de reparar os danos causados, é pertinente entender nesse sentido, o que justifica a ilegalidade do teto.

8. Formas alternativas de compensação voltadas ao caráter pedagógico da pena
GAGLIANO e PAMPLONA FILHO35 conceituam dano moral como a:
“(...) lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente”.
Não existe critério científico ou jurídico a nortear o arbitramento da compensação dos danos morais, sendo, por isso, de livre apreciação do magistrado36. Contudo, é importante que: o infrator seja coibido a não reiterar seus atos; e o valor deve reconfortar à vítima.
Percebe-se, porém, que no momento da fixação do valor reparatório há relutância da jurisprudência, muito em função de oportunistas que vez por outra procuram o Judiciário sem qualquer respaldo jurídico na tentativa de obter vantagem pecuniária, e também pelo fato de que há na doutrina quem não aceite que o dano punitivo possa favorecer à vítima porque vedado o enriquecimento sem causa. Todavia, esse sentimento precisa mudar.
Para Bobbio (apud KANT)37, o progresso moral da humanidade não é necessário, mas possível, e como os detentores do poder não creem que a moral possa mover o mundo, não tomam medidas que assegurem uma melhora progressiva nesse sentido. E finaliza:
“Com relação às grandes aspirações dos homens de boa vontade, já estamos demasiadamente atrasados. Busquemos não aumentar esse atraso com nossa incredulidade, com nossa indolência, com nosso ceticismo. Não temos muito tempo a perder”.
Segundo MAXIMILIANO38, se por um lado o intérprete deve evitar o apego à letra da lei, por outro lado não deve forçar para inserir no texto legal ideias que existem apenas no seu íntimo – não deve se mover por entusiasmos e por preconceitos. Nesse diapasão, ao tratar da reparação por danos morais, o julgador deve se despir de todos seus “pré-conceitos” e estar atento às circunstâncias que permeiam o caso concreto.
Se a ofensa é causada a “uma pessoa pobre” por instituição de grande porte financeiro ou por “pessoa de muitas posses”, na falta de alternativas é melhor que “quem possui mais recursos” sinta o peso da condenação, independentemente dos valores fixados estarem acima dos padrões do ofendido. Afinal, deve ser punido quem cometeu o ilícito, fazendo prevalecer o brocardo “neminem laedere” – a ninguém é dado o direito de causar mal a outrem.
Da mesma forma, “quem possui parcos recursos financeiros” e prejudica alguém, que pode ser “rico” ou “pobre”, deve sentir o peso da condenação e também ser compelido a cumpri-la, para não voltar a ofender. Não é esse o papel da solidariedade e da boa-fé objetiva, ao determinarem atuação responsável e respeitável do indivíduo em suas relações jurídicas?
É oportuna a lição de SARLET39:
“(...) parece razoável admitir (...) que qualquer pessoa, ao cometer uma ofensa à dignidade alheia, acaba por colocar, a si mesma, numa condição de desigualdade na sua relação com os seus semelhantes (...) a própria dignidade individual acaba, ao menos de acordo com o que admite parte da doutrina constitucional contemporânea, por admitir certa relativização, desde que justificada pela necessidade de proteção de terceiros, especialmente quando se trata de resguardar a dignidade de todos os integrantes de uma determinada comunidade”.
O dano impingido ao indivíduo certamente irá resvalar na coletividade, seja do ponto de vista físico ou psíquico, seja na ordem patrimonial, pois o homem não vive isolado. É o fenômeno a que JOSÉ AGUIAR DIAS denominou “repercussão social”, e segundo ele40:
“É do conhecimento vulgar a comoção que experimenta a coletividade ao saber de um dano a um seu membro, tanto que cogita logo de saber quem o restituirá à situação anterior: ‘o direito é social’ – diz o egrégio PONTES DE MIRANDA – ‘o maior interessado na mantença das situações é a sociedade e não o indivíduo’.
Para efeito da punição ou da reparação, isto é, para aplicar uma ou outra forma de restauração da ordem social, é que se distingue: a sociedade toma à sua conta aquilo que a atinge diretamente, deixando ao particular a ação para restabelecer-se, à custa do ofensor, no statu quo anterior à ofensa. Deixa, não porque se não impressione com ele, mas porque o Estado ainda mantém um regime político que explica a sua não intervenção. Restabelecida a vítima na situação anterior, está desfeito o desequilíbrio experimentado”.
GAGLIANO e PAMPLONA FILHO lembram que, para o Direito Civil, o dano não é aquele que atinge apenas os interesses individuais; e as repercussões sociais do dano causado ao indivíduo não são aquelas oriundas de ilícitos penais. Assim, interessa à coletividade mesmo o dano causado por um ilícito civil dirigido a um só homem, tendo em vista que “vivemos em sociedade, e a violação do patrimônio – moral ou material – do meu semelhante repercute, também, na minha esfera pessoal”41.
Os direitos da vítima não podem ser preteridos se opostos aos direitos do ofensor, sob pena de favorecimento ilícito. Nas relações havidas entre particulares, o Estado não pode se omitir a ponto de proteger quem viola direitos e garantias de outrem. E não importa a situação financeira das partes e como a decisão será cumprida: o ofensor deve ser disciplinado.
Conforme CAVALIERI FILHO42:
“Toda sociedade tem um fim a realizar: a paz, a ordem, a solidariedade e a harmonia da coletividade – enfim, o bem comum. E o Direito é o instrumento de organização social para atingir essa finalidade. Todo direito subjetivo está, pois, condicionado ao fim que a sociedade se propôs”.
Há que se punir as pessoas extremamente individualistas que tomam cada vez maior espaço na sociedade, e que desculpam sua falta de educação, de solidariedade e de honestidade com o argumento de estarem sendo competitivas e cuidando de si próprias, porque ninguém o faria por elas – isso vale também para as empresas e suas “metas” usurárias e “carnívoras”. O Judiciário, ao seu turno, não pode ser conivente, pois acima dos direitos do infrator estão os da coletividade. Ademais, o corpo social necessita conviver pacificamente e o Estado deve dar essa garantia.

8.1. Destinação de quantias fixadas na condenação para órgãos ou fundos voltados ao atendimento de vítimas de violações de mesma natureza
Para que o instituto da vedação ao enriquecimento sem causa não sirva de supedâneo à impunidade e à reiteração de práticas ilícitas em razão da fixação de valores ínfimos nas condenações por dano moral, surgiu o entendimento de que, concomitantemente ao valor razoável destinado à reparação do dano moral sofrido pelo ofendido, deve ser arbitrada determinada quantia em favor de uma instituição de caridade local. Ou seja, defende-se solução análoga àquela prevista no artigo 883, parágrafo único, do CC/200243, com vistas a fazer prevalecer o caráter punitivo da condenação44.
Proposta similar apontada por Venturi visa a destinar valores em favor de fundos públicos, a exemplo do artigo 84 do Estatuto do Idoso, que destina valores arrecadados com infrações à lei ao Fundo de Valorização do Idoso, o que seria uma ideia mais palatável à nossa cultura jurídica em razão da resistência à função punitiva da responsabilidade civil45. E, assim, a autora cita Maria Celina Bodin de MORAES, para quem essa figura similar ao dano punitivo deve ser utilizada quando necessário responder à sociedade, pois pune de forma exemplar: as condutas particularmente ultrajantes; ou que insultam a consciência coletiva; ou, ainda, as reiteradas práticas danosas. Nesse caso, o instituto não se equipara ao dano punitivo porque o maior valor pago na reparação do dano moral não será destinado ao ofendido, mas a um número maior de pessoas, através do depósito em fundos especificados46.
Também possui mesmo objetivo o artigo 13 da Lei de Ação Civil Pública, que reverte a quantia fixada na condenação em prol do Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (FDD), destinado a reconstituir os bens lesados. A Lei nº 9.008/1995 criou esse fundo e o seu conselho gestor, e no artigo 1º, § 3º, determinou o direcionamento dos valores arrecadados, inclusive para promover a modernização administrativa dos órgãos responsáveis pela execução de políticas voltadas ao combate e à prevenção de violações de mesma natureza. Outros fundos foram criados por lei: o Fundo Nacional do Meio Ambiente (artigo 1º da Lei nº 7.797/1989); o Fundo Naval (Decreto nº 20.923/1932); os Fundos Estaduais ou Municipais de Meio Ambiente47 (artigo 73 da Lei nº 9.605/1998); os Fundos Nacional, Estaduais ou Municipais para a Criança e o Adolescente (artigo 88, inciso IV do ECA); e o Fundo Penitenciário (artigo 49 do CP/1940)48.
Seguindo adiante, com vistas a reparar danos no plano individual, apresenta-se sugestão para que o valor seja fixado em favor de uma entidade já existente ou a ser criada, voltada para proteger, assessorar e/ou atender àquele que sofreu violação da mesma natureza da ofensa que gerou a condenação original. Nesse raciocínio, causados danos morais individualmente a alguém, o dinheiro da condenação seria destinado diretamente a um fundo criado com base nos §§ 1º e 2º, inciso VII, do artigo 1º da Lei nº 9.008/1995 e poderiam ser beneficiários a Defensoria Pública ou o próprio Procon. Contudo, qualquer que seja a entidade beneficiária dos valores arrecadados, seus administradores deverão, entre outras atribuições: i) promover campanhas de conscientização das potenciais vítimas; ii) produzir estudos; iii) dar auxílio técnico às outras vítimas; e iv) cobrar atuação do MP em nível local, estadual ou nacional, buscando que as empresas ajustem sua conduta.
Pessoas qualificadas e recicladas, interessadas em dar suporte às vítimas, tratariam dessas políticas e amenizariam a desinformação e a hipossuficiência dos jurisdicionados49. Assim, e.g., seriam desenvolvidas planilhas auto-explicativas contendo cálculos de débitos ou memória de cálculo para instruir o Juízo na fase executória, independentemente do exequente, beneficiário na reparação de danos morais, ser assistido por advogado, pela Defensoria Pública ou não ser assistido (caso dos Juizados Especiais). Ademais, as petições seriam melhor fundamentadas e instruídas, possibilitando maior qualidade na prestação jurisdicional.
Entidades voltadas para causas ambientais confeccionariam apostilas e instruiriam pessoas que morassem perto de empresas poluentes (incluida a poluição sonora) ou em locais onde grandes projetos imobiliários foram aprovados, para estarem cientes de possíveis ofensas aos seus direitos e da forma de combater essas ofensas.
Nas relações de consumo, com o tempo, os próprios fornecedores de mercadorias ou prestadores de serviços seriam beneficiados, pois, reduzidas as diferenças entre as partes, decisões absurdas como a inversão do ônus da prova na sentença tenderiam a desaparecer.
Adotadas essas medidas, é também provável a diminuição dos abusos praticados pelas empresas, que na perspectiva de sofrerem punições severas, respeitariam mais os indivíduos. Muitas pessoas atendidas nos órgãos seriam avisadas que meros aborrecimentos não lhes dão o direito de ação contra empresas ou indivíduos, evitando demandas infrutíferas. A seu turno, empresas não precisariam movimentar seus departamentos jurídicos e nem designar prepostos para atuarem em lides inócuas, desfalcando os quadros de funcionários para o comparecimento nas audiências ou em razão de diligências. Todos se beneficiariam.
Como se vê, sugere-se a aplicação por analogia do microssistema jurídico processual formado pelas leis que tratam dos sistemas difusos e coletivos50. O objetivo é destinar a fundos com a mesma característica dos ali previstos, senão a eles próprios, quantias oriundas de demandas individuais onde são discutidas violações que não podem ser tuteladas por impulso dos legitimados extraordinários, mas que de tão reiteradas envolvem número considerável de pessoas e atingem, ao final, a coletividade.

8.2. Bens considerados “populares” não são suntuosidades
Se a ideia da condenação é conferir um conforto ao ofendido, concedendo-lhe o direito de adquirir um bem para amenizar os males sofridos, num ambiente onde já exista aparelho de som, televisor, geladeira, fogão, e mesmo freezer, nada mais justo do que propiciar a aquisição de um bem “popular” que o lesado ainda não possua.
Antes, entretanto, há que se afirmar que “pessoas de baixa renda”, munidas de volumosos carnês, adquiriram automóveis (carros e motos) durante os últimos anos a ponto de aquecer o mercado, conforme amplamente noticiaram o governo e os canais de informação ao tratarem do crescimento no consumo desses bens. O resultado, inclusive, se vê nas ruas.
Desta forma, não configura exagero elevar o patamar dos valores hoje aplicados para compensar os danos morais sofridos pelo “pobre”, para permitir que ele, e.g., adquira um carro popular, cujo valor se situa entre R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) e R$ 30.000,00 (trinta mil reais). Produto popular, o próprio nome diz, é “popular”, e no entender médio significa o produto voltado para consumo dos “menos abastados”. Então, é um contrassenso considerar que a fixação, na condenação, de valores que permitam adquirir bens dessa linha promova o enriquecimento indevido. Ao contrário, confere caráter pedagógico à decisão.

8.3. Efetividade x execução da condenação
Outra questão polêmica envolve a execução da indenização. Nesse aspecto, é mais fácil apenar os “mais abastados” e obrigá-los a cumprir a decisão que os “menos abastados”, embora às vezes aqueles possam fraudar a execução ocultando bens através de “laranjas” etc.
Surgem, então, dúvidas: a condenação será inócua se o ofensor se encontra em situação financeira delicada? Falhará a efetividade, elevada ao patamar constitucional? Não, embora a tese ora defendida fatalmente vá gerar inúmeras críticas. Todavia, não é porque a pessoa não possui muitos recursos, ou se trata de empresa de pequeno porte ou de microempresa, que a medida reparatória não pode ser efetivada. Basta lembrar algumas mitigações aos direitos subjetivos autorizadas pela lei e pela jurisprudência.

8.3.1. Penhora de faturamento de empresa
Independentemente do porte, a empresa pode ter seu faturamento diário penhorado para pagar dívidas, como permite o artigo 678 do CPC51, embora ali estejam embutidos os salários dos empregados e o “pro labore” do sócio-administrador. Isso, logicamente, será feito de forma razoável, para não violar o exercício de atividade econômica garantido no texto constitucional ou colocar a empresa em situação muito delicada52.

8.3.2. Pagamento de pensão alimentícia
A CRFB/1988, o CC/2002 e as leis específicas se empenharam em dar cumprimento ao pagamento de pensão alimentícia53, no que permitiram a apropriação de verba alimentar do devedor até por desconto em folha, sendo a jurisprudência unânime em autorizar a retenção de até trinta por cento dos salários do alimentante, conforme o caso concreto.

8.3.3. Concessão de empréstimos a aposentados e a pensionistas
A Instrução Normativa nº 121/2005 do INSS/DC, que regula os convênios celebrados entre o INSS e as instituições financeiras, autoriza a concessão de empréstimos a aposentados e a pensionistas nas modalidades de retenção e de consignação54. Novamente a lei permite a apropriação de valores de natureza alimentar, mas aqui para saldar dívida bancária.
8.3.4. Transação penal
Permite a Lei dos Juizados Especiais que, restando infrutífera a composição civil entre ofensor e ofendido, e se presentes alguns requisitos legais, seja oferecida proposta de transação penal, ocasião em que o ofensor, além da possibilidade de se comprometer ao pagamento de cestas básicas, poderá prestar serviços comunitários e se livrar da condenação penal. E isso não é considerado pena desumana.

8.3.5. Propostas
Cumpre destacar que foi amplamente debatida a questão da necessidade de ofuscar o individual em favor do social para acabar com a violação aos direitos do próximo e promover a harmonia do convívio coletivo (em busca da pacificação social e enlevando a solidariedade). Viu-se que foram criados alguns focos de mitigação de direitos subjetivos do indivíduo.
Foram vistas também algumas hipóteses de penhorabilidade de valores referentes à verba alimentar, e que, em todas elas, o desconto de um percentual do ganho mensal ou do faturamento da empresa não relega seus titulares à penúria. Logo, é plenamente pertinente autorizar, e.g., o desconto de dez por cento do faturamento de empresa ou do que percebe por mês o infrator que alega não possuir outras fontes de renda, até quitar a quantia estabelecida pelo julgador como justa para compensar o dano moral causado, dando efetividade à decisão que pune quem impôs transtornos a outrem. E não é possível que a determinação do desconto desse percentual viole tantos direitos e garantias do ofensor a ponto de sacrificar os do ofendido, mormente se consideradas ofensas aos direitos da personalidade ou, de forma mais genérica, à garantia da dignidade da pessoa humana. Tal assertiva é de extrema razoabilidade55.
Além disso, se a lei mitiga a impenhorabilidade de verbas alimentares para permitir que uma instituição financeira promova a quitação de parcelas de empréstimos (que não possuem natureza alimentar), com muito mais razão pode permitir a flexibilização para dar efetividade à decisão que pune quem perturba a paz social ou viola direitos fundamentais de terceiros.
Por fim, caso se demonstre plenamente inviável separar pequeno quinhão dos salários ou do faturamento da empresa; ou se o ofensor não possui rendimentos por estar desempregado; ou se a empresa está à beira da falência, há que buscar no próprio ordenamento jurídico formas alternativas de aplicar a pena, como a prestação de serviços compulsórios pelo ofensor ou pelo sócio da empresa, seja à comunidade, seja aos entes públicos (como cozinhar, pintar ou varrer uma caserna militar), nos moldes da Lei dos Juizados Especiais, conforme determinar o julgador, mediante rigorosa fiscalização.

9. Conclusão
É tarefa para além de complicada fixar um valor para compensar danos morais que satisfaça às partes envolvidas e ainda configure a realização da justiça perante a sociedade. Isso porque, é claro, envolve uma carga de subjetividade muito grande, o que permite interpretações à luz de posicionamentos os mais extremados possíveis. Na realidade, porém, em regra, a quantia fixada está muito aquém dos valores desejados, sendo insuficiente para confortar quem teve o direito violado e para coibir a reiteração do ilícito, já que penas modestas não se prestam a educar o infrator, conforme se verifica pelo volume excessivo de processos que tramitam nos tribunais envolvendo a matéria.
Ademais, outro critério utilizado para quantificar a reparação do dano moral não permite que a punição confira verdadeiro caráter pedagógico à condenação. Trata-se do nível sócio-econômico das partes, pois na absoluta maioria das vezes há um hiato muito grande entre a capacidade financeira das partes. Em regra, as vítimas são oriundas de “classes menos privilegiadas” e os infratores são empresas.
Diante desse quadro, o julgador, no afã de não permitir o enriquecimento sem causa, dispara valores módicos na condenação, e a decisão, assim, não atinge sua função social, pois o valor que enriquece a um é ínfimo para o outro. Entretanto, já passou do tempo do Judiciário dar a cada um o que é seu, fazendo valer os institutos jurídicos e realçando os direitos e os deveres dos jurisdicionados, mormente os previstos na CRFB/1988, sistematicamente violados, pois, se o direito individual é reiteradamente desrespeitado, e se a reparação não traz efetivo conforto à vítima, o cidadão correto é prejudicado duas vezes: quando é vítima e quando vê frustrada a reparação. Cabe, então, ao julgador avaliar rigorosamente o caso concreto para, se for o caso, fixar, sem peias, valores consideráveis na reparação de danos morais, e fazer com que o infrator aprenda definitivamente que deve contribuir para o bem comum.
O problema também se apresenta em relação “aos que possuem poucos recursos financeiros”, pois se valem da condescendência dos magistrados e da falta de mecanismos jurídicos eficazes para saírem impunes, invariavelmente não suportando o caráter pedagógico da condenação. Mas, pouco importa se o condenado é “pobre” ou assalariado, ou o porte menos arrojado da empresa: a determinação judicial deve ser cumprida em intensidade equivalente, sob pena de também se permitir, sobre esse ponto de vista, a impunidade, a inefetividade e o desrespeito à solidariedade. Logo, devem ser buscadas novas vias.
As prerrogativas não podem servir de escudo para que, ciente da proteção ao seu patrimônio e à sua liberdade, o indivíduo, “pobre” ou “rico”, lance mão de toda espécie de irregularidades contra as vítimas que porventura encontrar.
Não se preconiza a invasão ao patrimônio alheio de forma desmesurada ou que se viole a integridade física do devedor com a defesa da prestação de serviços comunitários. Apenas se espera ver efetivamente reparado o dano causado, principalmente para dar satisfação à sociedade, pois somente a partir do momento em que “sentirem” no bolso ou na “pele” (com a prestação de serviços sociais) a mão pesada do Estado é que haverá mudanças na postura das pessoas (físicas ou jurídicas) e as violações e as atitudes mesquinhas passarão a não mais fazer parte do cotidiano. O caráter educativo poderá, inclusive, ultrapassar a pessoa do ofensor e atingir o subconsciente dos demais atores da coletividade, que, sabedores das pesadas condenações, evitarão incorrer na mesma conduta. Consequentemente, as ações que visam à reparação de danos morais já não serão tão presentes em nossos tribunais.
Ao menos sob esse prisma, restará observada a sonhada pacificação social.

 

notas
O grau de desigualdade entre os particulares irá indicar se prevalece a proteção ao direito fundamental ou a tutela à autonomia privada;
2 Para SARLET, é tarefa complexa extrair o conceito de dignidade da pessoa humana pela dificuldade existente em delimitar o âmbito de proteção dessa norma jurídica fundamental, já que, impregnada de conceitos vagos e imprecisos, possui vários significados que decorrem, inclusive, do pluralismo e da diversidade de valores hoje contemplados, de sorte que seu conceito se encontra em permanente processo de construção, de desenvolvimento e de aprimoramento. Porém, ao final, o autor propõe o seguinte conceito jurídico: “(...) [É] a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos”. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 40/42 e 62;
3 SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 85/86;
4 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil – Teoria Geral. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 98;
5 SARMENTO, Daniel. Ob. cit., p. 93;
6 MORAES, Maria Celina Bodin de. O princípio da dignidade humana. In: MORAES, Maria Celina Bodin de (Coord.). Princípios do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 45/47;
7 Artigo 187. “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”;
8 “Também no princípio da dignidade da pessoa humana situa-se a fundamentação constitucional da boa-fé objetiva, de modo a subordinar o direito à autonomia privada ao dever de solidariedade. Dessa forma, a dignidade da pessoa humana aparece como princípio unificante, decorrente da exigência de justiça social, imposta pelo art. 170 da Constituição da República”. CARDOSO, Vladimir Mucury. O abuso do direito na perspectiva Civil-Constitucional. In: Moraes, Maria Celina Bodin de (Coord.). Princípios do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 94;
9 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Ob. cit., p. 108/109;
10 Assim dispõem os artigos 11 e 12, caput e parágrafo único, do CC/2002: “Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária”; “Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau”;
11 Enunciado nº 274 do CJF – “Art. 11. Os direitos da personalidade, regulados de maneira não-exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação”. Disponível em: <http://www.jf.jus.br>. Acesso em: 09.fev.2009;
12 Artigo 186. “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”;
13 SARMENTO, Daniel. Ob. cit., p. 97/101;
14 Segundo BOBBIO, os direitos do homem se desenvolveram em direção à universalização e à multiplicação, e a multiplicação dos direitos do homem teria se dado das seguintes formas: a) aumentou a quantidade de bens a serem tutelados (além das liberdades negativas, de religião e de imprensa, passou a considerar os direitos políticos e sociais); b) estendeu a titularidade de alguns direitos típicos a sujeitos diversos do homem (família, minorias étnicas e religiosas, incluindo também: o direito de sobrevivência aos animais e, no campo da ecologia, o direito da natureza não ser explorada); e c) o homem deixa de ser visto em abstrato e passa a ser considerado sob diversas nuanças (consumidor, criança, idoso, mulher etc). (BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Editora Campus, 1992, p. 68/69);
15 Artigo 5°, inciso LXXVIII, incluído pela EC nº 45/2004: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”;
16 Segundo DIDIER JR., os princípios constitucionais processuais devem ser interpretados como direitos fundamentais processuais, sendo que os mesmos possuem dupla dimensão: subjetiva e objetiva, e, vistos sob a dimensão objetiva, consistem em valores que devem nortear a interpretação e a aplicação de todas as normas do ordenamento jurídico. Por fim, a combinação de ambos, ou seja, a visão dos “direitos fundamentais processuais” sob a ótica da dimensão objetiva, gera como consequência: i) o dever do magistrado em dar o máximo de eficácia a esses direitos fundamentais; e ii) o dever de considerar eventuais restrições que lhe sejam impostas em razão da incidência de outro direito fundamental (conflito de normas).(DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. Salvador: JusPodivm, 2007, p. 26);
17 CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O Devido Processo Legal e os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 141;
18 DIAS, Maria Berenice. Além de cega, muda! Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/38240>. Acesso em 09.fev.2009;
19 “Os princípios gerais de direito, como o próprio nome indica, são os postulados extraídos da cultura jurídica, fundando o próprio sistema da ciência jurídica. São ideais ligados ao senso de justiça. Emanam do Direito Romano, sintetizados em três axiomas: não lesar a ninguém (‘neminem laedere’), dar a cada um o que é seu (‘suum cuique tribuere’) e viver honestamente (‘honeste vivere’)”. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Ob. cit., p. 51;
20 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 121/122;
21 O STJ, ao julgar o REsp 751.809/RS, o REsp 858.479/SP e o REsp 437.234/PB, verificando que os ofendidos eram devedores confessos, determinou que essa circunstância deve contribuir para o abrandamento da punição a título de compensação por danos morais. Ou seja, o dano não causou muita repercussão porque existiam outras negativações em nome dos ofendidos. Disponível em <www.stj.jus.br>. Acesso em 04.fev.2009. Vale lembrar também o artigo 945 do CC/2002, segundo o qual, havendo participação da vítima na ocorrência do evento danoso, a fixação do valor da compensação irá considerar em conjunto a culpa do ofensor e do ofendido, independentemente de se tratar de responsabilidade objetiva ou subjetiva;
22 Na responsabilidade subjetiva, a culpa irá caracterizar se o agente deve ou não indenizar;
23 REsp 786.609/DF; Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR; DJe de 28/10/2008. Disponível em <www.stj.jus.br>. Acesso em 04.fev.2009;
24 “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Dispõe o artigo 186 do CC/2002 que o ato ilícito poderá ser exclusivamente moral;
25 “Quando se cuida do dano moral, o fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado para a convergência de duas forças: ‘caráter punitivo’ para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja pela ofensa que praticou; e o ‘caráter compensatório’ para a vítima, que receberá uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida”. Pereira, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 55;
26 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 90;
27 Nesse sentido: “Como dispunha o art. 948, do Código Civil de 1916, cuja essência ainda se aplica atualmente, nas indenizações por fato ilícito prevalecerá o valor mais favorável ao lesado, ou seja, o valor adequado da indenização será aquele capaz de reduzir, na medida do possível, o impacto suportado pelo ofendido em razão da conduta gravosa de outrem, objetivo este que não será alcançado se a indenização for fixada em valores módicos”. TJMG; Ap. Cível 1.0024.97.124652-5/001(1); Rel. Des. PEDRO BERNARDES; Publicação 01/12/2008. Disponível em <http://www.tjmg.jus.br>. Acesso em 19.mar.2009, p. 190;
28 a tarifação do “quantum” indenizatório foi “revogada” (no dizer do Supremo Tribunal Federal): “Antes da Constituição de 1988 vários dispositivos legais estabeleciam critérios para a quantificação do dano moral (...) Após a Constituição de 88, entretanto, não mais prevalece nenhum limite legal prefixado, nenhuma tabela ou tarifa a ser observada pelo Juiz”.CAVALIERI FILHO, Sérgio. Ob. cit., p. 88/89;
29 Nesse sentido: REsp 917.674/RJ; REsp 712.591/RS; REsp 808.388/ES; REsp 786.609/DF; REsp 1.039.985/SP; REsp 1.028.187/AL; REsp 677.825/MS; e AgReg no Ag 1.040.621/MG. Disponíveis em <www.stj.jus.br>. Acesso em 04.fev.2009;
30 Veja-se a decisão exarada no REsp 751.809/RS, onde o nome de um devedor contumaz foi inscrito num órgão de proteção ao crédito sem haver prévia comunicação. Considerou-se a jurisprudência pacífica da Corte, segundo a qual, outros débitos registrados no rol de inadimplentes à mesma época não afasta o dano moral, mas o “quantum” compensatório deve ser fixado com temperamentos. Nesse caso, foi reduzido para R$ 3.000,00 (três mil reais). Já no REsp 858.479/SP, o ofendido teve seu nome negativado mesmo após quitar o débito, e apesar da existência de outros registros no cadastro público, considerou-se desnecessária a prova do prejuízo, sendo mantida a condenação de R$ 8.000,00 (oito mil reais) a título de danos morais. Não foi a mesma sorte do ofendido no REsp 712.591/RS, que teve cheque furtado e protestado indevidamente e fez jus à quantia de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), e no REsp 808.388/ES, onde falsários utilizaram os números dos documentos e o nome da vítima para abrir conta-corrente em instituição financeira que posteriormente a inscreveu em cadastro de inadimplentes. O STJ, considerando que não foram demonstrados maiores embaraços a estenderem o dano, reduziu o “quantum” compensatório de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para R$ 3.000,00 (três mil reais). Como se vê, situações distintas geraram condenações próximas ou idênticas. Porém, é lógico que no REsp 808.388/ES não foi aplicada a mesma justiça que no REsp 751.809/RS, até porque enquanto para o devedor contumaz houve dispensa da prova do prejuízo, para quem não possui máculas foi considerada necessária, e, o pior é que nesse caso, o valor da compensação ainda foi reduzido. Disponíveis em <www.stj.jus.br>. Acesso em 04.fev.2009;
31 Artigo 953. “A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido. Parágrafo único. Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, eqüitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso”; Artigo 954. “A indenização por ofensa à liberdade pessoal consistirá no pagamento das perdas e danos que sobrevierem ao ofendido, e se este não puder provar prejuízo, tem aplicação o disposto no parágrafo único do artigo antecedente”;
32 Nos termos do caput do artigo 49 do CP/1940, os valores arrecadados com a pena de multa serão destinados ao fundo penitenciário, e ao fixá-la o juiz estabelecerá entre dez e trezentos e sessenta dias-multa. O dia-multa será fixado entre um trigésimo e cinco vezes o salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato. Logo, pelo que depreende da combinação desses dispositivos, a multa será fixada entre um décimo do salário mínimo (dez dias-multa x um trigésimo do salário mínimo) e mil e oitocentos salários mínimos (cinco salários mínimos x trezentos e sessenta dias-multa);
33 Artigo 1.547.  “A indenização por injúria ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido. Parágrafo único.  Se este não puder provar prejuízo material, pagar-lhe-á o ofensor o dobro da multa no grau máximo da pena criminal respectiva (art. 1.550)”;
34 Artigo 944. “A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização”;
35 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Vol. III. 4. ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 55;
36 “(...) o objeto da liquidação da reparação pecuniária do dano moral é uma importância que compensa a lesão extrapatrimonial sofrida. Não há como evitar a idéia de que, efetivamente, a natureza do objeto da liquidação exige o arbitramento, uma vez que os simples cálculos ou os artigos são inviáveis, na espécie”. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Ob. cit., p. 353;
37 BOBBIO, Norberto. Ob. cit., p. 64;
38 “Toda inclinação, simpática ou antipática, enfraquece a capacidade do intelecto para reconhecer a verdade, torna-o parcialmente cego. A ausência de paixão constitui um pré-requisito de todo pensamento científico”. MAXIMILIANO, Carlos. Ob. cit., p. 84/85;
39 SARLET, Ingo Wolfgang. Ob. cit., p. 135;
40 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. Vol. I. 3. ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1954, p. 14/15;
41 GAGLIANO e PAMPLONA FILHO (apud FACHIN) ainda acrescentam que “A pessoa, e não o patrimônio, é o centro do sistema jurídico, de modo que se possibilite a mais ampla tutela da pessoa, em uma perspectiva solidarista que se afasta do individualismo que condena o homem à abstração. Nessa esteira, não há, pois, direito subjetivo arbitrário, mas sempre limitado pela dimensão coexistencial do ser humano. O patrimônio, conforme se apreende do exposto por Sessarego, não só deixa de ser o centro do Direito, mas também a propriedae sobre os bens é funcionalizada ao homem, em sua dimensão coexistencial”. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Ob. cit., p. 38;
42 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Ob. cit., p. 150;
43 Artigo 883. “Não terá direito à repetição aquele que deu alguma coisa para obter fim ilícito, imoral, ou proibido por lei. Parágrafo único. No caso deste artigo, o que se deu reverterá em favor de estabelecimento local de beneficência, a critério do juiz”;
44 Venturi (apud CARVAL) lembra que o magistrado pode fixar na condenação uma espécie de doação em favor de instituições beneficentes já que o ordenamento jurídico brasileiro possui norma nesse sentido – no caso o artigo 883 do CC/2002. VENTURI, Thaís Gouveia Pascoaloto. A responsabilidade civil e sua função punitivo-pedagógica no direito brasileiro. 2006, p. 188/189. Dissertação (Mestrado em Direito). Universidade Federal do Paraná. Paraná. Disponível em <http://hdl.handle.net/1884/3767>. Acesso em 09.fev.2009;
45 Não se justifica a resistência ao caráter punitivo da condenação ao pagamento de indenização. O CJF, inclusive, editou o Enunciado nº 379, segundo o qual: “O art. 944, caput, do Código Civil não afasta a possibilidade de se reconhecer a função punitiva ou pedagógica da responsabilidade civil”. Disponível em: <http://www.jf.jus.br>. Acesso em: 09.fev.2009;
46 Segundo VENTURI, no mesmo sentido caminham Judith MARTINS-COSTA e Mariana Souza PARGENDLER. VENTURI, Thaís Gouveia Pascoaloto. Ob. cit., p. 190;
47 Exemplos para destinar quantia ao fundo de meio ambiente seriam os casos de construções inacabadas (poluição visual), de obstrução da vista ou do loteamento à beira-mar que impede o acesso à praia pela população;
48 MAZZILLI, ao tratar da questão dos valores recebidos nas ações coletivas, afirmou que a criação desses fundos foi a solução mais razoável, pois havendo condenação e não sendo possível aplicar o dinheiro na reparação direta do bem lesado, ele será destinado a finalidade compatível com a origem da lesão. (MAZZILI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 456);
49 Na grande maioria, procuram esses serviços os “humildes”, que não possuem um poder de argumentação apurado a ponto de tornar claras suas dúvidas, e por isso muitas vezes são mal-tratadas. E, apesar do teor utópico desse pensamento, é de vital importância uma fiscalização rigorosa sobre os funcionários que venham a prestar esses serviços, devendo ser evitada a indicação de apadrinhados políticos, a fim de preservar o grande interesse social dessa empreitada, inclusive com a aplicação de penas severas para quem desatender esse objetivo;
50 O microssistema processual coletivo é dotado de normas de reenvio (como o CDC, o EI e a LACP), as quais determinam a aplicação da tutela mais adequada ao pedido na ação coletiva, independentemente de em qual lei estiver prevista, tão-só pelo fato de comporem um todo único e uniforme, como se se tratassem de uma única lei;
51 “Art. 678. A penhora de empresa, que funcione mediante concessão ou autorização, far-se-á, conforme o valor do crédito, sobre a renda, sobre determinados bens ou sobre todo o patrimônio, nomeando o juiz como depositário, de preferência, um dos seus diretores”;
52 O TJRJ, ao verificar que uma empresa executada passava por dificuldades financeiras, mas defendendo que a execução deve atender aos interesses do credor, fixou a penhora de renda em 5% para não prejudicar a devedora e nem impedir a satisfação do crédito: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PENHORA DE RENDA. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO VERBETE 100 DA SÚMULA DO TJRJ. REDUÇÃO DA PENHORA. EMPRESA COM DIFICULDADE FINANCEIRA. 1. É certo que a execução deve observar o princípio da menor onerosidade (art. 620, CPC), mas não se pode olvidar que a execução é conduzida para atender o interesse do credor. 2. Portanto, correta a decisão que defere a penhora da renda diária de uma empresa quando não é possível o adimplemento da obrigação por outro meio. 3. Contudo, a penhora do faturamento não pode afetar o regular funcionamento da empresa. 4. Para tanto, deve-se atentar para os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 5. Embora seja pequeno o valor da dívida executada, a pessoa jurídica devedora enfrenta dificuldades financeiras que impedem suportar a restrição imposta. 6. Sendo assim, nos termos do verbete 100 da súmula do TJRJ, reduz-se o percentual da penhora para 5% sobre o faturamento diário bruto da pessoa jurídica devedora. 7. Recurso a que se dá provimento, nos termos do artigo 557, parágrafo 1º-A, do CPC”. Ag. Inst. 2009.002.01272; Rel. Des. ELTON LEME; 17ª Câmara Cível; Julg. em 28/01/2009. Disponível em <http://www.tjrj.gov.br>. Acesso em 04.fev.2009;
53 A proteção é tamanha que, caso posteriormente se verifique que os alimentos provisórios foram fixados em favor de quem não é credor do alimentante, os valores então desembolsados não serão ressarcidos, pois os alimentos são irrepetíveis;
54 Na modalidade de retenção, o valor do benefício é depositado integralmente na conta-benefício, cabendo à instituição financeira fazer o desconto da parcela de pagamento do empréstimo. Na modalidade de consignação, o INSS repassa o benefício com o valor da prestação já descontado e o destina a outra instituição financeira;
55 “É razoável o que seja conforme à razão, supondo equilíbrio, moderação e harmonia; o que não seja arbitrário ou caprichoso; o que corresponda ao senso comum, aos valores vigentes em dado momento ou lugar”. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 224.
REFERÊNCIas
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2004;
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Editora Campus, 1992;
CARDOSO, Vladimir Mucury. O abuso do direito na perspectiva Civil-Constitucional. In: Moraes, Maria Celina Bodin de (Coord.). Princípios do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006;
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O Devido Processo Legal e os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006;
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007;
DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. Vol. I. 3. ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1954;
DIAS, Maria Berenice. Além de cega, muda! Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/38240>;
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. Salvador: JusPodivm, 2007;
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil – Teoria Geral. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008;
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Vol. III. 4. ed., São Paulo: Saraiva, 2006;
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005;
MAZZILI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2005;
MORAES, Maria Celina Bodin de. O princípio da dignidade humana. In: MORAES, Maria Celina Bodin de (Coord.). Princípios do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006;
Pereira, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999;
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007;
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006;
VENTURI, Thaís Gouveia Pascoaloto. A responsabilidade civil e sua função punitivo-pedagógica no direito brasileiro. 2006, p. 188/189. Dissertação (Mestrado em Direito). Universidade Federal do Paraná. Paraná. Disponível em <http://hdl.handle.net/1884/3767>.

Fernando César Borges Peixoto
Advogado, especialista em Direito Público pela Faculdade de Direito de Vila Velha-ES e
em Direito Civil e Processual Civil pela Faculdade Cândido Mendes de Vitória-ES.

 

Passados mais de dois anos desde a sua edição, há ainda situações tormentosas que pairam sobre a Lei nº 11.340/2006 – Lei Maria da Penha –, e às quais deve ser dado um termo, para se evitar a ocorrência de nulidades que favoreçam a quem, por vezes, ao agir com violência contra as mulheres, suprime-lhes ao máximo os direitos humanos, no silencioso ambiente doméstico ou familiar.
Questão que merece tratamento mais apurado está relacionada à competência para julgar causas que envolvam situações protegidas na lei. Porém, a abordagem que aqui será feita se dará à margem da discussão acerca da constitucionalidade do seu artigo 33.
Antes, contudo, serão firmadas três questões que servirão de premissas básicas para análise do tema a seguir abordado:
a) As formas de violência sofridas pela mulher, analisadas à luz da presente lei, constam em rol não taxativo estabelecido no artigo 7º da lei;
b) O empregado doméstico, em regra, pode ser sujeito ativo da prática de violência doméstica1:
“... a mesma empregada doméstica que pode ser vítima da violência cuja proteção encontra amparo na Lei nº 11.340/2006, pode também ser o algoz – e aqui se inclua o empregado doméstico, pois ambos os sexos possuem capacidade para ser sujeito ativo. Ademais, complementa tal assertiva o fato de o ambiente de seu trabalho ter sido alçado à categoria de ambiente doméstico por força do artigo 5º, inciso I, desse diploma legal, e ali inserida a proteção relativamente à mulher.”

c) A Lei nº 11.340/2006, por seu artigo 13, protege as mulheres de todas as idades, sejam crianças, adolescentes, jovens, adultas ou idosas, e não gera desconforto algum a superposição de normas protetivas, como o Estatuto do Idoso e o ECA. É certo, todavia, que não se aplica a Lei nº 9.099/1995 – Lei dos Juizados Especiais – aos crimes alcançados pela Lei nº 11.340/2006, conforme claramente destaca o artigo 41, mas isso será discutido mais adiante.
Ademais, em julgado publicado no Informativo nº 363, o STJ se manifestou, embora de forma reflexa, pela não aplicação do procedimento dos Juizados Especiais Criminais aos crimes de violência praticados no âmbito doméstico ou familiar onde a mulher é vítima. Na ocasião, a questão de fundo foi analisada no sentido de que o crime de lesão corporal leve qualificada suscita ação penal pública incondicionada:
“(...)ademais, até a nova redação do § 9º do art. 129 do CP, dada pelo art. 44 da Lei n. 11.340/2006, impondo pena máxima de três anos à lesão corporal leve qualificada praticada no âmbito familiar, corrobora a proibição da utilização do procedimento dos Juizados Especiais, afastando assim a exigência de representação da vítima2.”

Porém, CUNHA e PINTO3 lembram que o dispositivo apenas se refere aos crimes, notadamente porque se busca evitar a aplicação das penas previstas no rito dos Juizados Especiais Criminais, em razão do seu caráter didático quase inócuo. Entretanto, no que tange às contravenções penais praticadas no âmbito doméstico e familiar “continua sendo aplicável a Lei 9.099/95 (e suas medidas despenalizadoras), ressalvando-se, apenas, as proibições trazidas no art. 17 da Lei 11.340/2006”.
Tecidas essas considerações, parte-se, então para a análise de um recente caso de violência doméstica ocorrido em Goiânia, capital de Goiás, onde uma menina de doze anos foi vítima de tortura e de cárcere privado praticados na forma continuada por empregada doméstica – ao lado de sua mãe adotiva –, conforme amplamente divulgado nos meios de comunicação4.
Foi proposta a ação penal nº 200801071261, distribuída para a 7ª Vara Criminal da Comarca de Goiânia em 17-03-2008. A sentença condenatória foi exarada em 30-06-2008.
Como se percebe, o juiz “a quo” observou a celeridade na entrega da prestação jurisdicional, pois prolatou a sentença pouco mais de três meses depois de distribuído o processo. Cumpre ressaltar que essa rapidez, logicamente, foi incentivada pela farta exposição midiática do fato, o que invariavelmente ajuda a acelerar os trabalhos, mormente pela necessidade de prestar contas à sociedade, já que houve grande clamor público pela grave violação a direitos humanos de uma criança.
Contudo, embora deva ser ressaltado o excelente trabalho desenvolvido pelo magistrado, o processo padece de nulidade em razão da incompetência absoluta para apreciação da demanda, senão vejamos.
Há na Comarca de Goiânia um juízo específico para tratar da matéria, tendo em vista que desde 2007 a competência do antigo 7º Juizado Especial Criminal foi alterada para cuidar de casos de “Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher”, conforme consta na lista de Comarcas e de Juízes disponível no sítio do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás5.
Ora, se há juízo competente para julgar causas que envolvam violência doméstica e familiar, outro não será competente, independente de potencial ofensivo dos crimes cometidos, ressalvadas as competências do Tribunal do Júri e a hierárquica, pois estabelecido um juízo especializado para cuidar de matéria específica, resta fixada a competência absoluta, improrrogável por tratar de interesse público, e não privado.
Com relação à competência do juízo ensinam GRINOVER, CINTRA e DINAMARCO6 que é aquela fixada entre varas especializadas, estabelecidas em conformidade com o interesse público. Assim, em princípio, o sistema jurídico-processual não admite mudanças nos critérios que determinarem essa competência, principalmente pela vontade das partes, uma vez que se trata de competência absoluta, a qual “não pode jamais ser modificada”.
Na lição de FUX7, para determinar a competência do juízo (ou objetiva), uma das situações a serem consideradas é a matéria litigiosa (competência em razão da matéria), embora também possam ser considerados: o valor da causa (competência em razão do valor); as partes envolvidas (competência em razão da pessoa); e a função a ser exercida no processo (competência em razão da função).
Como a competência em razão da matéria é fixada à luz do interesse público, ela é imperativa e absoluta. Assim, sua inobservância implica grave vício insanável, conforme depreende dos artigos 111 e 113 do CPC.
No âmbito do CPP, conforme dispõe o artigo 69, inciso III, combinado com o caput do artigo 74, a natureza da infração é uma das formas de se determinar a competência jurisdicional, que será regulamentada na Lei de Organização Judiciária, respeitadas as normas de competência estabelecidas na CRFB/1988 e a competência privativa do Tribunal do Júri.
MIRABETE8, ao comentar o caput do artigo 74 do CPP, ensinou que para fixar a competência penal em razão da matéria (“ratione materiae”), em primeiro lugar é necessário verificar se a mesma é afeta à Justiça Especial (Militar ou Eleitoral) ou à Justiça Comum (Federal ou Estadual) – competência constitucional. Ultrapassada essa fase, cumpre verificar se é possível determinar a competência em razão da natureza da infração, o que se dá por meio de leis de organização judiciária (federal/ estadual), onde são firmados vários critérios de apuração para operar essa divisão.
A seu turno, TOURINHO9 sugeriu vários desses critérios de apuração da natureza das infrações penais, os quais servirão para determinar a competência dos juízes: a qualidade da pena principal; o caráter do resultado; ou a objetividade jurídica. Nesse último caso, são exemplos os crimes contra o patrimônio e contra a honra.
Em sentido inverso, porém, o entendimento de PACELLI, para quem a competência conferida pelas leis infraconstitucionais é relativa – especialmente a Lei de Organização Judiciária –, pois, no que tange à competência em razão da matéria, a CRFB/1988 teria apenas contemplado as subdivisões referentes às Justiças Especiais (Militar, Eleitoral e do Trabalho) e Comuns (Federal e Estadual). Assim, porque não foi atribuída uma competência minudenciada, mas apenas residual, é inquestionavelmente prorrogável a competência das varas especializadas criadas por leis infraconstitucionais para normatizar a justiça comum:
A nosso juízo, somente a Constituição Federal pode definir regras relativas à competência absoluta, em razão da função ou em razão da matéria. Embora não se possa negar que as normas de organização judiciária, quando criam varas especializadas, estão a estabelecer competência por matéria, o fato é que o princípio do juiz natural, e assim, da competência absoluta, se impõe apenas como competência de jurisdição (da Justiça Federal, Estadual, Militar, Eleitoral, Trabalhista, etc.). Por isso, independentemente da instituição de varas especializadas, se a matéria é da competência (constitucional) de Juiz de Direito, o vício de incompetência será relativo se não obedecida a organização judiciária (quando a decisão for proferida por um juiz de direito, de outra Vara)10.”

Para GRINOVER, CINTRA e DINAMARCO “o princípio do juiz constitucionalmente competente vem integrar as garantias do devido processo legal, podendo considerar-se inexistente o processo conduzido pelo juiz desprovido de competência constitucional”11.
DIDIER JR.12, por sua vez, afirma que a decisão emanada por juiz incompetente denota desrespeito a comando constitucional, o que autoriza a decretação de sua nulidade mesmo após corrido o lapso temporal para ajuizar ação rescisória (artigo 495 do CPC), ou seja, a qualquer tempo, através da “querela nullitatis”, ação autônoma que encontra fundamento nos artigos 475-L, inciso I, e 741, inciso I, do CPC. Ressalva, porém, que como o legislador não deu tratamento diferenciado, conclui-se que a questão só pode ser resolvida até o alcance da ação rescisória.
Independentemente de tratar do assunto sob a ótica do plano da existência ou da validade, é incabível a prorrogação pela inércia do réu no caso em espeque porque se trata de matéria de interesse público, e, portanto, improrrogável. A competência só será prorrogável em duas situações: por disposição legal (prorrogação legal) ou pela vontade das partes (prorrogação voluntária), quando possível. Como se vê, enquanto a regra que protege interesse particular é de competência relativa e, portanto, disponível, quando se trata de interesse público, a regra é de competência absoluta, e é indisponível e improrrogável.
Isso posto, o fato de ter sido destinado um Juizado Especial Criminal (o 7º de Goiânia) para cumprir a determinação contida no artigo 14 da Lei nº 11.340/2006 pode ter contribuído para gerar a confusão que restou na distribuição equivocada do feito. Concorre para isso a lei, ao destacar que poderão ser criados “Juizados” de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher.
DIDIER JR. e OLIVEIRA13 bem detalham o assunto:
A designação “Juizado” remete a um tipo de órgão jurisdicional e uma espécie de procedimento, exclusivo deste mesmo órgão. O Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, embora tenha essa designação, não é um “Juizado” no sentido tradicional. Trata-se de uma “vara especializada”. Não há um procedimento específico para as causas que tramitam neste juízo, que deverão obedecer as regras do Código de Processo Civil, Código de Processo Penal, Estatuto da Criança e do Adolescente e Estatuto do Idoso, desde que não conflitem com as regras processuais especiais previstas na Lei Federal n. 11.340/2006.”

Como os crimes praticados contra a menina goiana não são de menor potencial ofensivo, isso possivelmente motivou a distribuição da ação para uma Vara Criminal. O fato, então, se deu ao alvedrio da Lei nº 11.340/2006, pois a remessa dos autos deveria ter sido feita ao juízo competente, já que a Lei de Organização Judiciária do ente federativo estabeleceu um órgão competente para julgar tais causas. Em decorrência disso, restou configurada a nulidade.
Segundo CUNHA e PINTO, a Lei nº 11.340/2006, que trata especificamente das infrações praticadas com violência doméstica e familiar contra a mulher “ao afastar a aplicação da Lei 9.099/05 (‘sic’) no tocante a estas infrações, deixou de considerá-las infrações de menor potencial ofensivo”14.
Vale dizer, o artigo 41 da Lei nº 11.340/2006 aponta que, independentemente da pena que lhe for cominada, o crime praticado contra a mulher no âmbito doméstico ou familiar será julgado pelo juízo detentor dessa competência. Apenas vige como disposição transitória o dispositivo segundo o qual, enquanto não forem estruturados tais “juizados especializados”, as varas criminais irão acumular as competências cível e criminal para conhecer e julgar tais causas de violência contra a mulher (artigo 33).
Ainda com relação à incompetência absoluta, traz-se à baila a lição de DIDIER JR.15:
A incompetência absoluta pode ser alegada a qualquer tempo, por qualquer das partes, podendo ser reconhecida ex officio pelo magistrado.
Trata-se de defeito tão grave que, uma vez transitada em julgada a última decisão, ainda será possível, no prazo de dois anos, desconstituí-la por ação rescisória, com base no art. 485, II, CPC.”

É correto dizer que o próprio juiz de piso deveria ter suscitado de ofício sua incompetência, pois conforme estabelece o artigo 5º, inciso LIII, da CRFB/1988, apenas a autoridade competente pode processar e/ou sentenciar o jurisdicionado. Ademais, observar o dispositivo é por demais necessário, pois juntamente com o inciso XXVII do mesmo artigo, serve de fundamento para o Princípio do Juiz Natural.
Por outro lado, é importante acrescentar que, defende PACELLI, ainda que se entenda tratar de incompetência relativa – o que, no meu entender, não guarda relação com a presente hipótese –, “no processo penal, ao contrário do processo civil, permite-se também ao juiz, ex officio, a declinação da incompetência relativa, conforme se vê do art. 109 do CPP”16.
Concluindo, se as mulheres que mantêm vínculo de trabalho doméstico podem ser vítimas de crimes perpetrados no âmbito doméstico, por participarem deste ambiente no exercício de suas atividades laborais, não sem menor razão podem ser algozes das violências praticadas nesse recinto. Entretanto, cumpre inserir nesse contexto, como sujeito ativo, o homem que exerce profissão de empregado doméstico.
Ademais, a violência praticada contra mulher de qualquer idade no âmbito doméstico ou familiar obrigatoriamente será apurada, processada e julgada nos termos da Lei nº 11.340/2006. Quer dizer: conferir ao juízo competente para julgar os casos de violência doméstica e familiar a denominação de “Juizado” pode ser questão de política judiciária. Mas, tratar esse juízo como se fosse um Juizado Especial Criminal é um equívoco, haja vista que, em razão da dicção do artigo 41, a própria lei não discrimina se os crimes julgados sob a sua égide serão de maior ou de menor potencial ofensivo.
Por fim, relativamente ao fato que objetivou o presente estudo, foi praticada violência por empregada doméstica no ambiente doméstico em que exercia sua atividade laboral, e contra mulher, que não obstante seja uma criança, está protegida pela Lei nº 11.340/2006. Destarte, a ação intentada contra ela forçosamente deveria tramitar no juízo competente para apurar tais crimes. Contudo, malgrado exista na Comarca de Goiânia, o mesmo não foi acionado.
Ora, uma vez estruturado um “Juizado” competente para apurar a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, o processo formado não pode ser distribuído para uma vara criminal, já que a determinação da competência, nos termos da lei, está divorciada do grau de ofensividade do crime praticado, sob pena de incidir o vício da incompetência absoluta, incorrendo em grave violação ao Princípio do Juiz Natural.
Nesse diapasão, é nulo em sua inteireza o processo que tramitou em juízo distinto daquele determinado na Lei de Organização Judiciária, porque viola a competência absoluta (“ratione materiae”), sendo, por isso mesmo, inadmitida a prorrogação.

1 PEIXOTO, Fernando César Borges. Violência doméstica contra a mulher perpetrada por empregado(a) doméstico(a) em seu local de trabalho. Disponível em http://www.lfg.com.br; publicado em 07.out.2008;
2 HC 96.992/DF; 6ª Turma; Rel. Desemb. convocada do TJ-MG Jane Silva; julgado em 12/8/2008; Disponível em: <http://www.stj.gov.br/>. Acessado em 11.set.2008;
3 CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência Doméstica. 2. ed. São Paulo: RT, 2008, p. 188/189;
4 Juiz ouve depoimento de menina vítima de tortura em Goiás; notícia de 23/04/2008. Disponível em: <http://g1.globo.com/Noticias/0,,PIO422782-5598,00.html>. Acessado em 29.set.2008;
5 Disponível em: <www.tjgo.jus.br>. Acessado em 30.out.2008;
6 GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 240;
7 LUIZ FUX. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 97;
8 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 302;
9 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, vol. 2. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 113;
10 PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 228;
11 Ob. cit., p. 241;
12 DIDIER JR.; Fredie. Curso de Direito Processual Civil, vol.1. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2007, p. 102;
13 DIDIER JR., Fredie; e OLIVEIRA, Rafael. Aspectos processuais civis da Lei Maria da Penha – violência doméstica e familiar contra a mulher. Disponível em: <http://www.frediedidier.com.br/main/ artigos/default.jsp>. Acessado em 11.set.2008;
14 Ob. cit., p. 34;
15 Ob. cit., p. 100;
16 Ob. cit., p. 223.

REFERÊNCIAS
CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência Doméstica. 2. ed. São Paulo: RT, 2008.
DIDIER JR.; Fredie. Curso de Direito Processual Civil, vol.1. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2007.
DIDIER JR., Fredie; e OLIVEIRA, Rafael. Aspectos processuais civis da Lei Maria da Penha – violência doméstica e familiar contra a mulher. Disponível em: <http://www.frediedidier.com.br/main/ artigos/default.jsp>. Acessado em 11.set.2008;
GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.
HC 96.992/DF; 6ª Turma; Rel. Desemb. convocada do TJ-MG Jane Silva; julgado em 12/8/2008; Disponível em: <http://www.stj.gov.br/>. Acessado em 11.set.2008.
LUIZ FUX. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2002.
PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
PEIXOTO, Fernando César Borges. Violência doméstica contra a mulher perpetrada por empregado(a) doméstico(a) em seu local de trabalho. Disponível em http://www.lfg.com.br; publicado em 07.out.2008.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, vol. 2. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

Fernando César Borges Peixoto
Advogado, sócio-administrador de Peixoto & Schultz Peixoto Advogados Associados,
Especialista em Direito Público pela Faculdade de Direito de Vila Velha-ES e em
Direito Civil e Processual Civil pela Faculdade Cândido Mendes de Vitória-ES.

Uma conversa com uma amiga de faculdade motivou a confecção desse ensaio. Falávamos das quantias absurdamente ínfimas que o Judiciário do Estado do Rio de Janeiro aplica, e quando aplica, em suas decisões nas ações em que se busca a reparação de danos morais, notadamente nas relações de consumo.

Lembrei que há um tempo ajuizei uma ação naquele Estado, porque na conta corrente do meu cliente eram descontadas, por anos a fio, cinco contas de consumo de água, apesar de quatro autorizadas. Para “facilitar”, o extrato emitido mediante requerimento pela instituição financeira era “muito esclarecedor”: ÁGUA. Perfeito! Eram cinco campos escritos “água”.

Informei na petição que era impossível identificar, nos documentos fornecidos pelo prestador de serviços (os quais foram juntados aos autos), qual a conta intrusa; e, sendo uma relação de consumo (prestação de serviços de má qualidade, na realidade) requeri a inversão do ônus da prova. Mas, qual não foi minha surpresa ao tomar uma improcedência porque o pedido de condenação não conduzia a uma sentença líquida. Conduziria, se eu soubesse qual o valor cobrado a mais, mas isso só seria possível se concedido o direito de acesso aos números dos contratos de serviço e/ou às autorizações para tais cobranças, assinadas por meu cliente, através da inversão do ônus da prova. Não se sabia sequer qual empresa fornecedora de água era beneficiada com a cobrança irregular (Águas de Niterói ou CEDAE, p.ex.).

Ora, além do amparo conferido pelo artigo 14, §2º, da Lei nº 9.099/1995 [1], num procedimento informado pela informalidade (perdoe o falso pleonasmo), seria mais justo determinar a apresentação de documentos esclarecedores para o consumidor/ jurisdicionado se manifestar, sem que, para isso, fosse designada nova audiência. Seria flexibilizar o procedimento? Poderia ser. Mas, e daí? Não importa, se isso é necessário para decidir com justiça, especialmente nesse rito [2].

Então, a instituição financeira não juntou uma única prova, e saiu vencedora. Bela prestação de tutela jurisdicional.

Na conversa foi dito que se subentende um recado dos magistrados cariocas ao fixarem baixas quantias a título de danos morais. O objetivo seria desestimular a procura do Judiciário e, assim, desafogar suas instâncias, pois, como boa empresa que se preze, tem metas a cumprir, e a grande enxurrada de ações propostas inviabiliza essa árdua missão. Logo, possivelmente vem sendo alinhavada a aplicação de uma medida parecida com as tomadas pela ANS e ANATEL contra os planos de saúde [3] e empresas de telefonia [4]: proibir a celebração de novos contratos até serem realizadas melhorias na qualidade do serviço prestado.

Muito bom, não fosse um detalhe: vão fechar as instituições financeiras? E as grandes lojas de departamentos? O povo fica sem poder sacar dinheiro, fazer aplicações, pagar suas contas e os funcionários das lojas sem trabalhar e, consequentemente, sem receber suas comissões.

Há muito venho dizendo que a quantia ínfima aplicada na indenização apenas incentiva a continuidade nas infrações dos direitos dos consumidores. Isso é fato, mas o Judiciário permanece apático; impassível; irredutível...

Ora, é muito mais vantajoso para a instituição financeira ser condenada em R$ 2 mil após um tempo considerável de trâmite da ação, que custear a melhoria da qualidade dos produtos oferecidos ou contratar e capacitar funcionários que atuem de forma satisfatória no atendimento ao cliente. É a relação “custo x benefício”, a avaliação atuarial, o “risco calculado”...

Há, logicamente, a odiosa transferência do serviço de atendimento ao consumidor (SAC) das empresas para o Judiciário e, a reboque, o abarrotamento das instâncias do Judiciário. E não se pode esquecer a consequente má qualidade na prestação da tutela jurisdicional. A qualidade ruim de algumas – várias – decisões exaradas decorre da pouca quantidade de magistrados e da necessidade de produzir decisões a toque de caixa para engordar estatísticas e “apresentar o serviço”. A desculpa é evitar a violação de garantias constitucionais previstas na duração razoável do processo – a celeridade e a eficiência – provocada pela demora da entrega da tutela jurisdicional. Mas, e a qualidade da decisão?

É um ciclo vicioso: considerando a pouca quantidade de magistrado, e que as decisões mais elaboradas requerem mais tempo na apreciação da demanda. A partir do momento em que metas devem ser cumpridas, as decisões passam ser exaradas mais rapidamente, donde decorre o pouco empenho.

De outro lado, embora insipiente, parece haver a preocupação do CNJ, através dos cursos que vem promovendo, com outro gargalo que emperra a rápida e eficaz entrega da tutela jurisdicional: a reciclagem dos magistrados.

Mas, voltando ao que interessa, sempre critiquei os baixos valores fixados a título de reparação de danos morais. E, confesso, cheguei a me sentir tal qual Dom Quixote. Leio decisões que me eriçam os pelos, mas deixei de ser tão crítico, e vez por outra me limito a apontar a falta de respeito pelo caráter pedagógico que deve acompanhar uma sentença dessa natureza.

Porém, eis que leio com satisfação o artigo “Não existe no Brasil uma indústria das indenizações”, um estudo robusto do tema, de autoria de Donnini [5], motivado, aparentemente por uma notícia do STJ que também me chamou a atenção. Como eu, o autor achou absurda a “propaganda” sobre a reforma de uma condenação que passou de R$ 3 mil para R$ 8 mil reais [6]. Ora, havia sido negada a cobertura, pelo plano de saúde, em uma cirurgia de emergência.

Do referido artigo são copiados os dois parágrafos iniciais:

Há poucos dias, o site do Superior Tribunal de Justiça divulgou notícia que pelo título deveria ser motivo de orgulho: “STJ aumenta valor de danos morais por falta de autorização para cirurgia de emergência” . Contudo, o aumento noticiado foi de 3 para 8 mil reais e isso nos fez refletir mais uma vez sobre o tema, visto que esse “aumento” não nos parece dissuasório às atividades lesivas.
Já é uma obviedade que apenas pequena parte das pessoas lesadas no Brasil se socorrem do Judiciário. A maioria se vê desestimulada a despender recursos, esforços e tempo na busca pela reparação, sobretudo em razão da ciência de que o sucesso na demanda não significará nem de longe uma reparação justa, pois, em regra, os valores fixados são diminutos, representando verdadeiro prêmio aos infratores, que não raro fazem cálculos atuariais sofisticados e se enriquecem sem causa legítima mediante o cometimento de danos. E aqui surge a importância da prevenção de danos pela firme atuação do Judiciário, com fixação de quantias que ultrapassem a barreira das primeiras dezenas de milhar.

O autor também entende que não cabe ao Judiciário, pautado num suposto “enriquecimento indevido”, decidir que a vítima deve suportar resignada a violação de seus direitos. Aliás, nesse sentido, em artigo publicado em 2009 [7], assim deixei consignado:

“Ora, se por um lado o enriquecimento indevido do ofendido deve ser evitado, por outro lado não se pode permitir que o ofensor, em razão de valor irrisório a despender, reitere repetidas vezes sua conduta covarde e nociva, prejudicando, ao final, a coletividade. Nesse diapasão, aquele que ofende deve indenizar o dano material ou moral por ele causado. E, mais, essa indenização deve ser proporcional ao mal efetivamente perpetrado. Ainda: o infrator deve ser coagido a não repetir o mal causado, seja contra quem quer que seja”.

De outro lado, como DONNINI muito bem lembrou, os oportunistas que procuram as portas do Judiciário em busca de aventuras, e pautados em histórias inverídicas ou exageradas, devem ser apenados na forma devida:

O fato de existirem muitos pleitos indenizatórios e alguns deles absolutamente descabidos não justifica a asserção genérica de que entre nós os pleitos indenizatórios são exagerados e criados com o intuito de enriquecimento injusto. Embora existam situações dessa natureza, que devem ser coibidas mediante penalidades pesadas por litigância de má-fé ou ato atentatório à dignidade da justiça, inegavelmente a grande maioria dos pedidos atinentes a indenizações decorrem da efetiva violação de direitos patrimoniais e/ou da personalidade.

Por fim, no meu ponto de vista, o desestímulo do Judiciário à procura da solução de litígios criados pela violação do direito do consumidor viola o artigo 5º, inciso XXXII, e o artigo 170, inciso V, ambos da CRFB/1988:

Art. 5º. (omissis)
XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

 

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
(omissis)
V - defesa do consumidor;

Ora, se a lesão sofrida é reparada em valores irrisórios porque há o intuito de desencorajar o jurisdicionado a procurar a tutela no Judiciário, é certo que está diante de empecilhos para defender seu direito. Em contrapartida, agindo assim o Estado-juiz caminha no sentido de minimizar a defesa do consumidor, permitindo que as empresas, que são a força motriz da ordem econômica, deem um drible no princípio da defesa do consumidor e não arquem com o risco a que estão submetidas por atuarem em seu nicho de mercado.

Há que se encontrar um melhor modelo, já que esse que se apresenta é insuficiente e injusto. Talvez a destinação de verba a uma instituição de caridade, como já defendi anteriormente no artigo acima referido, mas desde que o Judiciário também não se veja pressionado a rever condenações desse jaez em razão de ausência de pedido da parte, conforme noticiado dias atrás [8]. Mude-se a lei, se for o caso.

Contudo, o modelo com o qual deve o Judiciário trabalhar para a pacificação social no que tange às cotidianas violações aos direitos das pessoas deve ser buscado; debatido; eleito; positivado... Em última instância, entre escolher o suposto enriquecimento indevido e a atuação despreocupada das empresas, que sobrecarregam o Judiciário e não se buscam alterar essa mesquinhez no trato com seus parceiros contratuais, que prevaleça o enriquecimento indevido.

E já que se fala tanto em indústria do dano moral, não se pode criar uma indústria de produção de decisões em massa com a pretensão de diminuir o acesso ao Judiciário, violando outro direito constitucional e passando por cima da Constituição Federal, que a todo o custo deve ser preservada.

A tentativa de desmotivar a busca da tutela jurisdicional acaba indo de encontro à própria razão de existir do Judiciário, e cria, infelizmente, uma aberração que deveria ser fortemente combatida: a indústria do dano moral às avessas.

Notas
 [1] “Art. 14. (omissis) § 2º É lícito formular pedido genérico quando não for possível determinar, desde logo, a extensão da obrigação”;
[2] “O juiz, diante de particularidades próprias da causa, é o melhor árbitro do procedimento a ser seguido, devendo fixá-lo a fim de adaptá-lo ao direito material e à situação específica das partes litigantes. Desde que garanta aos contendores o devido processo constitucional e previsibilidade de suas ações, pode excepcionalmente manipular o procedimento. Estas são, grosso modo, as premissas da flexibilidade judicial do procedimento sustentadas neste estudo”. GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilização procedimental... SP: Atlas, 2008, p. 201;
[3] Disponível em <http://www.ans.gov.br/planos-de-saude-e-operadoras/contratacao-e-troca-de-plano/1629-planos-de-saude-suspensos>. Acessado em 30/ago/2013;
[4] Disponível em <http://info.abril.com.br/noticias/mercado/claro-oi-e-tim-sao-punidas-e-vivo-escapa.-por-que-19072012-28.shl >. Acessado em 30/ago/2013;
[5] Donnini, Rogério. Não existe no Brasil uma indústria das indenizações. Disponível em <http://www.conjur.com.br/2013-ago-28/rogerio-donnini-nao-existe-brasil-industria-indenizacoes>. Acessado em 29/ago/2013;
[6] Aliás, segue a mesma linha a decisão que obrigou o plano a devolver quase R$ 24 mil a um idoso que custeou sua internação, a título de danos materiais, e fixou os danos morais em pouco mais de R$ 1,1 mil. Plano de Saúde é condenado por negar tratamento a idoso. Disponível em <http://www.jurisway.org.br/v2/noticia.asp?idnoticia=102673>. Acessado em 25/ago/2013;
[7] PEIXOTO, Fernando César Borges. A necessidade de coibir de forma eficaz a prática ou a reiteração de atos que gerem o dano moral. Jus Navigandi, Teresina, ano 14n. 217414 jun. 2009. Disponível em <http://jus.com.br/artigos/12972/a-necessidade-de-coibir-de-forma-eficaz-a-pratica-ou-a-reiteracao-de-atos-que-gerem-o-dano-moral>. Publicado em 03/2009;
[8] “...o descaso das operadoras no que diz respeito à prestação de informação, alimentação e acomodação adequadas em caso de atraso de voo justifica o dano moral. Ela votou por mudança na decisão inicial, que previa pagamento solidário de R$ 5 mil a cada cliente e a doação de R$ 10 mil a um orfanato. As empresas deverão pagar R$ 5 mil a título de danos morais, além da diária do hotel e da passagem, consequência do dano material. O pagamento ao orfanato foi revisto, pois ultrapassava o pedido feito pelos clientes...” (grifei). In: Voo atrasado gera punição solidária para três empresas. Disponível em <http://www.conjur.com.br/2013-ago-26/operadoras-turismo-sao-punidas-solidariamente-problema-voo>. Acessado em 27/ago/2013.

Fernando César Borges Peixoto
Advogado, especialista em Direito Público pela Faculdade de Direito de Vila Velha-ES e em
Direito Civil e Processual Civil pela Faculdade Cândido Mendes de Vitória-ES.

Sumário: 1. Introdução. 2. A quota condominial – conceito. 3. Abuso do condômino inadimplente. 3.1. Juros moratórios e multa por atraso no pagamento da quota condominial. 3.2. Perda do direito de votar e ser votado em Assembleia. 3.3. Multa pelo reiterado descumprimento dos deveres perante o condomínio. 3.4. Protesto de boletos vencidos. 3.5. Inscrição em órgão de proteção ao crédito. 3.6. Honorários do advogado e multas dos artigos 475-J e 740/CPC. 3.7. Penhora da unidade ou de bens do condômino. 3.7.1. Adjudicação da unidade inadimplente pelo condomínio. 4. As penalidades e o ordenamento jurídico. 4.1. Deliberação assemblear, o artigo 1.334, IV, do CC e os limites das punições. 5. Abusos na administração do condomínio e a dignidade da pessoa humana. 5.1. Da vedação ao acesso aos espaços de lazer do condomínio. 5.2. Do corte no fornecimento de gás. 5.3. O desligamento dos elevadores. 5.3.1. Estudo de caso.  5.4. Vedação do acesso à unidade inadimplente para habitação. 6. Dignidade da pessoa humana e proteção de norma supralegal. 7. Conclusão.

1. Introdução

Com a finalidade precípua de constranger o condômino inadimplente a pagar, é comum a assembleia condominial estipular sanções que ultrapassam a esfera patrimonial, como negar o acesso às áreas recreativas do edifício, cortar o fornecimento de serviços essenciais (água e gás, p.ex.), desligar a senha para uso dos elevadores e impedir a entrada do proprietário ou de terceiro para habitar unidade vazia que esteja em débito. Mas, tais deliberações, ilegais e arbitrárias, encontram óbice no ordenamento jurídico, por causarem constrangimentos, e, em último caso, violarem direitos inerentes à dignidade da pessoa humana.

Esse artigo é o resultado de um estudo mais aprofundado do tema abordado no artigo “O abuso em relação ao condômino inadimplente[1], já publicado em meio eletrônico.

2. A quota condominial – conceito

Vistos os incisos I dos artigos 1.334 e 1.336/CC, pode-se dizer que é a quota-parte estabelecida obrigatoriamente aos condôminos, salvo disposição em contrário, que irão contribuir proporcionalmente à sua fração ideal [2] para cobrir gastos com despesas ordinárias e extraordinárias do condomínio e, havendo previsão na convenção, formar fundo de reserva a ser utilizado eventual e emergencialmente.

Por fim, é bom lembrar, o termo condômino, nesse trabalho, abrange as figuras do proprietário, promitente-comprador, cessionário de direitos, locatário e comodatário.

3. Abuso do condômino inadimplente

O inadimplemento é um inconveniente para a administração do condomínio porque, em razão do rateio das despesas, um percentual dos gastos fica a descoberto. Essa prática odiosa, que torna instável o convívio entre os vizinhos, merece reprimenda, dada a imoralidade de o condômino adimplente ter que arcar com custos de manutenção de áreas comuns enquanto o vizinho inadimplente usufrui da estrutura.

Por esse motivo, alguns dispositivos legais buscam desencorajar o inadimplemento das quotas condominiais, estabelecendo, segundo indica BASTOS [3]: (i) juros moratórios, que podem ser superiores a um por cento ao mês, e multa de até dois por cento ao mês pelo atraso; (ii) a perda do direito de votar e ser votado em Assembleia; (iii) multa de cinco até dez vezes a quota condominial; (iv) a possibilidade de protesto de boletos vencidos; (v) inscrição em órgão de proteção ao crédito; (vi) multa de dez por cento sobre o valor da execução, nos termos do art. 475-J/CPC; e (vii) a possibilidade de penhora da unidade ou de bens do condômino.

3.1. Juros moratórios e multa por atraso no pagamento da quota condominial

O artigo 1.336, §1º, do CC admite a fixação de juros moratórios superiores a um por cento ao mês sobre o valor da quota-parte, mas desde que estejam estabelecidos na Convenção Condominial.

Art. 1.336. (...)
§ 1o O condômino que não pagar a sua contribuição ficará sujeito aos juros moratórios convencionados ou, não sendo previstos, os de um por cento ao mês e multa de até dois por cento sobre o débito. (grifei)

Ademais, o dispositivo, além de admitir a convenção dos juros moratórios, estabelece, na parte final, como teto para cobrança de multa pelo inadimplemento, o valor máximo de dois por cento ao mês: “... e multa de até dois por cento sobre o débito”. (grifei)

Como se vê, as formas de punição estabelecidas em seu texto são de cunho eminentemente pecuniário.

3.2. Perda do direito de votar e ser votado em Assembleia

Pelo artigo 1.335, inciso III, do CC, quem está em dia com o pagamento da quota condominial pode votar e participar das deliberações da assembleia. Decorrência lógica desse dispositivo é que o inadimplemento retira esse direito do condômino:

Art. 1.335. São direitos do condômino: (...)
III - votar nas deliberações da assembleia e delas participar, estando quite.

Seguindo esse raciocínio, é forçoso admitir que, se para votar o condômino deve estar quite, com muito mais razão o deverá estar para ser votado.

3.3. Multa pelo reiterado descumprimento dos deveres perante o condomínio

O artigo 1.337/CC estabelece que o condômino que reiteradamente descumpre os deveres perante o condomínio poderá, por aprovação de quórum qualificado de ¾ (três quartos) dos condôminos remanescentes (excetuados os devedores), ser apenado com o pagamento de multa de até cinco vezes o valor da quota condominial:

Art. 1.337. O condômino, ou possuidor, que não cumpre reiteradamente com os seus deveres perante o condomínio poderá, por deliberação de três quartos dos condôminos restantes, ser constrangido a pagar multa correspondente até ao quíntuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, conforme a gravidade das faltas e a reiteração, independentemente das perdas e danos que se apurem.
Parágrafo único. O condômino ou possuidor que, por seu reiterado comportamento antissocial, gerar incompatibilidade de convivência com os demais condôminos ou possuidores, poderá ser constrangido a pagar multa correspondente ao décuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, até ulterior deliberação da assembleia.

O parágrafo único estabelece, ainda, a possibilidade de constranger o condômino que reiteradamente se comporte de forma antissocial a pagar valor referente a dez vezes a quota condominial. Ao tratar do dispositivo, TARTUCE [4], com base em julgado do TJDFT (Recurso 2007.01.1.114280-3), destacou que:

As duas penalidades são aplicadas ao chamado condômino antissocial, aquele que não se configura com a realidade social e coletiva do condomínio. Tal caracterização depende de análise caso a caso. De imediato, entende-se que as penalidades não só podem como devem ser aplicadas ao condômino que não cumpre reiteradamente com as obrigações pecuniárias condominiais. (grifei)

Ora, é fácil imaginar que num condomínio composto de pessoas com parcos recursos, o constante inadimplemento do condômino prejudica a coletividade. Se em decorrência disso, p.ex., há o corte do fornecimento de água e luz pela concessionária, atingindo todo o condomínio, e a demonstração de que ele leva uma vida de ostentação, é possível imaginar a aplicação do dispositivo à espécie.

Logicamente, é ínfima a possibilidade de enquadrar o condômino inadimplente em comportamento antissocial, e tal atitude só deve ser tomada em situações extremas, “cum grano salis”. Contudo, mesmo assim, as sanções só serão aplicadas depois de concedida a palavra ao devedor para exercer seu direito de defesa, como destaca o Enunciado nº 92/CJF [5], cujo objetivo é prestigiar o contraditório e a ampla defesa.

3.4. Protesto de boletos vencidos

Segundo o artigo 1º da Lei nº 9.492/1997: “Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida”. (grifei)

Em recente julgado da 2ª Turma do STJ, que alterou sua orientação para reconhecer a possibilidade de protestar a CDA com base nesse dispositivo legal, o relator, atentando para o contexto da dinâmica moderna nas relações sociais e o Pacto Republicano de Estado, esse voltado para um sistema de justiça mais ágil e efetivo, assim consignou no voto condutor, que foi acompanhado à unanimidade [6]:

A utilização dos termos “títulos” e “outros documentos de dívida” possui atualmente concepção muito mais ampla que a relacionada apenas aos de natureza cambiária (...) hoje em dia até atos judiciais (sentenças transitadas em julgado em Ações de Alimentos ou em processos que tramitaram na Justiça do Trabalho) podem ser levados a protesto, embora evidentemente nada tenham de cambial (...)
... a entrada em vigor da Lei 9.492/1997 constituiu a reinserção da disciplina jurídica do protesto ao novo contexto das relações sociais, mediante ampliação de sua área de abrangência para qualquer tipo de título ou documento de dívida. (grifei)

A lei, que define normas gerais para regular os serviços relativos ao protesto, prevê na parte final do dispositivo que outros documentos de dívida, aqui incluídos os boletos vencidos, podem ser protestados se inadimplida a obrigação que lhes dá origem, o que torna prescindível a edição de leis estaduais com a referida disposição expressa, como o fizeram os Estados do Rio de Janeiro e São Paulo.

3.5. Inscrição em órgão de proteção ao crédito

É possível inscrever o nome do condômino inadimplente em cadastro nacional de maus pagadores quando há previsão em ata de assembleia geral, embora necessário realizar o protesto prévio. Aliás, para registrar o nome do devedor da quota condominial já existe até um serviço especializado, o SPC Condomínios [7].

Os tribunais pátrios admitem a inscrição do nome do condômino inadimplente em cadastro de maus pagadores, e que isso não gera dever de reparar dano moral [8]:

CONDOMÍNIO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ALEGADA INCLUSÃO INDEVIDA DO NOME DA AUTORA JUNTO AO CADASTRO DE INADIMPLENTES, TENDO EM VISTA QUE A DÍVIDA CONDOMINIAL ESTÁ GARANTIDA POR PENHORA. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. AUSENTE CONDUTA CULPOSA DOS CORRÉUS, POSTO QUE O INADIMPLEMENTO DA AUTORA É INCONTROVERSO. O FATO DE ESTAR SEGURO O JUÍZO NÃO RETIRA DA AUTORA A CONDIÇÃO DE DEVEDORA E EXECUTADA.
Conduta do condomínio aprovada em Assembléia Condominial na qual ficou decidido que, após o inadimplemento da terceira cota condominial e desde que notificado o devedor, o débito não seja quitado, o nome do devedor será encaminhado ao cadastro de inadimplentes. Dano moral não configurado. Sentença mantida. Recurso improvido. (grifei)

No mesmo sentido [9]:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. TAXA CONDOMINIAL. NEGATIVAÇÃO CONSIDERADA INDEVIDA. RECONVENÇÃO. COBRANÇA. Improcedência da primeira e procedência da segunda na origem.
(...)
(2) despesa extraordinária. Definição em reunião emergencial. Convocação simplificada conforme prévio acertamento. Presença da autora. Boleto impago juntado pela própria postulante. Conhecimento da despesa. Restrição regular.
Comprovada a presença da autora em assembleia que discutiu a providência a ser tomada para o pagamento de despesas extraordinárias, inclusive o modo de convocação (mais simplificado) para tratar do assunto em momento futuro, e respeitadas as decisões tomadas, não há se falar em desconhecimento das despesas, mormente porque a própria autora acostou o boleto de pagamento da dívida originária da inscrição. Enquanto perdurar o inadimplemento, pois, é lícita a sua inscrição nos órgãos de proteção ao crédito, observadas as formalidades legais.
(3) negativação. Inscrição única. Soma de duas parcelas. Observação do vencimento da última. Confusão da autora. Irrelevância. Apontamento regular.
Certo o recebimento dos boletos de pagamento das despesas extraordinárias, pela autora, e estando a inscrição vinculada ao vencimento da última parcela da dívida, não se vislumbra prejuízo decorrente de inserção única, considerado o somatório das duas parcelas impagas.
(4) notificação prévia. Responsabilidade do órgão cadastral.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é sólida no sentido de que "cabe ao órgão mantenedor do cadastro de proteção ao crédito a notificação do devedor antes de proceder à inscrição. " (en. 359 da sua Súmula). (grifei)

3.6. Honorários do advogado e multas dos artigos 475-J e 740/CPC

Se o condomínio vence ação de cobrança proposta nos termos do inciso II, alínea “b”, do artigo 275/CPC [10], o devedor será onerado com o pagamento de honorários advocatícios, a serem fixados entre dez e vinte por cento do valor da condenação.

Ademais, com a execução nos próprios autos, caso o débito não seja pago em até quinze dias da intimação para cumprimento da sentença, incidirá multa de dez por cento sobre esse valor, conforme o artigo 475-J/CPC [11].

Finalmente, se o devedor opuser embargos com intuito meramente protelatório, será punido com multa de até vinte por cento do valor da execução, nos termos do artigo 740, parágrafo único [12], o que é possível por força do artigo 475-R/CPC (“aplicam-se subsidiariamente ao cumprimento da sentença, no que couber, as normas que regem o processo de execução de título extrajudicial”).

3.7. Penhora da unidade ou de bens do condômino

Para o STJ, o imóvel pode ser penhorado por dívidas oriundas de obrigações de natureza “propter rem”, como o é a quota condominial. E, pelo artigo 3º, inciso IV, da Lei nº 8.009/1990, nem mesmo o bem de família é poupado nessas circunstâncias:

Art. 3º. A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:
(...)
IV – para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar; (grifei)

É nesse sentido, inclusive, o entendimento do STJ [13]:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. BEM DE FAMÍLIA. IMPENHORABILIDADE. EXCEÇÃO. DÉBITO PROVENIENTE DO PRÓPRIO IMÓVEL. IPTU. INTELIGÊNCIA DO INCISO IV DO ART. 3º DA LEI 8.009/90.
(...)
2. A penhorabilidade por despesas provenientes de imposto, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar tem assento exatamente no referido dispositivo, como se colhe nos seguintes precedentes: no STF, RE 439.003/SP, Rel. Min. EROS GRAU, 06.02.2007; no STJ e REsp. 160.928/SP, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJU 25.06.01.
3. O raciocínio analógico que se impõe é o assentado pela Quarta Turma que alterou o seu posicionamento anterior para passar a admitir a penhora de imóvel residencial na execução promovida pelo condomínio para a cobrança de quotas condominiais sobre ele incidentes, inserindo a hipótese nas exceções contempladas pelo inciso IV do art. 3º, da Lei 8.009/90. Precedentes. (REsp. 203.629/SP, Rel. Min. CESAR ROCHA, DJU 21.06.1999.)
4. Recurso especial a que se nega provimento. (grifei)

Porém, não se trata de regra definitiva, a ser diretamente levada a efeito, pois, em respeito ao princípio da menor onerosidade para o executado, deve o condomínio buscar outras formas de satisfação do crédito antes de tomar essa medida extrema.

Por outro lado, é possível penhorar bens, como automóvel de luxo quitado ou vaga da garagem, se parte acessória da unidade em inadimplemento, conforme sedimentou a Súmula nº 449/STJ: “A vaga de garagem que possui matrícula própria no registro de imóveis não constitui bem de família para efeito de penhora”.

Tais medidas, eficientes e justas, com respaldo na lei e na jurisprudência, são aplicáveis quando há desequilíbrio na relação “condomínio x condôminos”.

3.7.1. Adjudicação da unidade inadimplente pelo condomínio

FARIAS e ROSENVALD [14], pautados na lição de MEMOLI, firmam que o condomínio não pode adquirir bens imóveis em seu nome por ser um ente despersonalizado:

Karina Camargo Yamamoto Memoli acrescenta ainda que “outro grande problema enfrentado pelos condôminos, oriundo da falta de personalidade jurídica para a aquisição de bens imóveis, é a negativa encontrada em juízo ao pedido de arrematação ou adjudicação do bem sobre o qual recaem os débitos condominiais, bem como a recusa imposta pelos Cartórios de Registro de Imóveis para proceder ao registro da carta de arrematação ou adjudicação, nos casos em que o condomínio consegue a autorização judicial para tal procedimento”. Ou seja, mesmo após ter suportado por vários anos os débitos do condômino inadimplente, o condomínio não poderá incorporar a unidade condominial ao seu patrimônio, o que impede a eficácia do resultado do processo. (grifei)

Ocorre, porém, que o CJF, suprimindo a parte final do Enunciado nº 90/CJF, referente ao artigo 1.331/CC, estabeleceu no Enunciado nº 246/CJF que: “Deve ser reconhecida personalidade jurídica ao condomínio edilício”.

Seguindo esse raciocínio, o condomínio pode adquirir bens imóveis, como, inclusive, decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo, segundo apontou LOUREIRO [15]:

O Conselho Superior da Magistratura de São Paulo, em recente mudança de posição, passou a admitir que o condomínio adjudique para si a unidade autônoma de condomínio inadimplente, seguindo o que já fora decidido em relação ao espólio. Apenas ressalva o julgado que tanto a adjudicação como a posterior alienação da unidade autônoma a terceiros devem ser previamente aprovadas por assembleia geral, por unanimidade de votos, excluindo-se apenas o do condômino inadimplente (Ap. Cível n. 273-6/7, rel. Des. José Cardinale). Aplicou-se, por analogia, o disposto no art. 63, §3º, da Lei n. 4.591/64, em plena vigência, que admite expressamente a aquisição da unidade autônoma de condômino inadimplente, em construção a preço de custo, por parte do condomínio de construção do edifício. (grifei)

E é nesse mesmo sentido, a lição de TARTUCE [16]:

... há forte entendimento entre os doutrinadores contemporâneos e os da nova geração no sentido de considerar o condomínio edilício como pessoa jurídica (...) basta concluir que o rol das pessoas jurídicas de Direito Privado, constante do art. 44 do CC, é exemplificativo (numerus apertus). Relembre-se que nesse sentido é o Enunciado 144 do CJF/STJ.

Para fins de esclarecimentos, prevê o Enunciado nº 144/CJF: “A relação das pessoas jurídicas de Direito Privado, constante do art. 44, incs. I a V, do Código Civil, não é exaustiva”. Destarte, havendo imóvel em suas dependências com débito de quotas condominiais, o condomínio possui capacidade jurídica para a sua adjudicação.

4. As penalidades e o ordenamento jurídico

Em caso de não pagamento da quota condominial, as medidas previstas na lei civil, e as não previstas, mas aceitáveis, se aprovadas em convenção ou assembleia, não autorizam a aplicação de penas vexatórias; que segregam e atingem física ou psicologicamente o devedor; ou limitem ou atrapalhem o acesso e o uso da propriedade.

O artigo 1.335/CC confere direitos de natureza de ordem pública ao condômino. O inciso I trata do direito de usar, fruir e dispor livremente da unidade condominial, enquanto o inciso II garante o direito de usar as partes comuns segundo sua finalidade:

Art. 1.335. São direitos do condômino:
I - usar, fruir e livremente dispor das suas unidades;
II - usar das partes comuns, conforme a sua destinação, e contanto que não exclua a utilização dos demais compossuidores;
III - votar nas deliberações da assembleia e delas participar, estando quite.

Ao comentar o artigo 1.335, inciso II, do CC, LOUREIRO assim destacou [17]:

Direito de usar as partes comuns: O inciso II garante ao condômino usar das partes comuns, desde que de acordo com sua finalidade e de modo a permitir igual direito aos demais condôminos. A primeira limitação diz repeito à finalidade (...). A segunda limitação se refere à preservação da mesma prerrogativa aos outros condôminos, permitindo a todos a utilização da área comum.

O dispositivo traz em seu bojo também as limitações ao direito de utilização dessas áreas pelo condômino: desvio de finalidade e exclusão de iguais direitos aos demais condôminos, independentemente de inadimplentes ou não. Logo, garante ao condômino, como exercício de seus direitos, o acesso à unidade.

Já o artigo 1.336/CC trata dos deveres dos condôminos e disciplina as sanções aplicáveis em caso de inadimplemento. Seu §1º apresenta as sanções de natureza pecuniária que são aplicáveis e, segundo LOUREIRO [18], prevê a incidência de juros e multas sobre o valor devido a título de quota condominial:

O §1º do art. 1.336 disciplina as sanções aplicáveis ao condômino inadimplente no pagamento das despesas condominiais. É um dos preceitos mais polêmicos do Código Civil, introduzindo profundas alterações em relação ao que determinava o art. 12, §3º, da Lei nº 4.591/64. Traça as regras sobre a cobrança dos juros moratórios e da multa moratória. As sanções ao condômino inadimplente à obrigação de pagar a contribuição condominial são as previstas em lei, de natureza estritamente pecuniária. Fere os direitos fundamentais dos condôminos a aplicação de sanções diversas, ainda que previstas na convenção, especialmente aquelas que vedam a utilização de áreas e equipamentos comuns, como elevadores, piscina e sauna.(grifei)

Verifica-se que a aplicação de sanção que não possui natureza pecuniária viola direitos fundamentais do indivíduo. Aliás, o artigo 1.337, estudado anteriormente, ratifica essa noção quanto à natureza da punição.

Ademais, pelo ordenamento jurídico, excetuadas circunstâncias excepcionais expressas em lei, a responsabilidade e a execução não recaem sobre a pessoa do devedor, mas sobre seu patrimônio. Os artigos 391/CC e 591/CPC, em síntese, destacam que o devedor inadimplente responde com todos os seus bens [19-20].

Com efeito, pelo princípio da execução real, previsto no artigo 591/CPC, apenas o patrimônio do devedor ou do terceiro responsável sofre atividade jurisdicional executiva. É o que afirmam MARINONI e MITIDIERO [21] ao analisarem o dispositivo: “O executado responde apenas com o seu patrimônio, presente e futuro, pelo cumprimento de suas obrigações (arts. 591, CPC, e 391, CC), ressalvadas as restrições estabelecidas em lei”. (grifei)

Assim, cabe ao titular do direito violado, utilizar os meios processuais adequados na cobrança, e reaver seu crédito respeitando a proporcionalidade, como já decidiu o STF em acórdão perfeitamente aplicável ao objeto desse estudo [22]:

A prisão civil do devedor-fiduciante no âmbito do contrato de alienação fiduciária em garantia viola o princípio da proporcionalidade, visto que: a) o ordenamento jurídico prevê outros meios processuais-executórios postos à disposição do credor-fiduciário para a garantia do crédito... (grifei)

Vale lembrar a lição de NERY JUNIOR e NERY [23] sobre a proporcionalidade e o dever de o credor optar pelo meio menos ofensivo ao credor, para evitar o excesso:

8. Princípio da proibição de excesso. Existem princípios que não se encontram positivados no texto constitucional mas são ínsitos ao sistema e ao espírito da Constituição. O princípio da proibição de excesso também é identificado como princípio da proporcionalidade em sentido lato. Sua existência é ínsita ao Estado Constitucional e é fundamental para o controle da atuação dos poderes públicos no Verfassungsstaat, assumindo, notadamente no que se refere aos direitos fundamentais, o papel de principal instrumento de controle da atuação restritiva da liberdade individual. Para a doutrina, esse princípio comporta subdivisão em três elementos ou subprincípios: a) idoneidade (ou adequação), b) necessidade e c) proporcionalidade em sentido estrito. Na sua atribuição mais comum, o subprincípio da idoneidade consiste em que as medidas restritivas em causa sejam aptas a realizar o fim visado com a restrição ou contribuam para o alcançar. O subprincípio da necessidade preconiza que, entre todos os meios idôneos disponíveis e igualmente aptos a perseguir o fim visado com a restrição, deve-se escolher o que produza efeitos menos restritivos. Por sua vez, o princípio da proporcionalidade diz respeito à justa medida ou à relação de adequação entre os bens e interesses em colisão, ou, mais especificamente, entre o sacrifício imposto pela restrição e o benefício por ela almejado. A proibição de excesso é garantia fundamental. (grifei)

Por fim, na lição de BARROSO [24]: “É razoável [proporcional] o que seja conforme à razão, supondo equilíbrio, moderação e harmonia; o que não seja arbitrário ou caprichoso; o que corresponda ao senso comum, aos valores vigentes em dado momento ou lugar”.

De outro lado, destaca-se que em ação de cobrança de quota condominial a unidade devedora se constitui na própria garantia de satisfação do débito, pois a obrigação é de natureza “propter rem”, não estando a salvo de constrição sequer o imóvel bem de família ou suas vagas de garagem, como consignado no subtópico 3.7.

Destarte, a imposição de punição física, do corte de serviços essenciais ou de medidas restritivas de direitos sobre o uso e gozo do imóvel pelo devedor, por total distanciamento da natureza pecuniária, configura abuso de direito e exercício da autotutela, cujas situações especialíssimas devem estar previstas expressamente na lei.

Deliberação nesse sentido promove ato vexatório, segregador, constrangedor, que atenta contra direitos fundamentais do condômino; e tal medida deve ser rechaçada de pronto pelo Judiciário, pois em flagrante afronta ao ordenamento jurídico, que disponibiliza meios próprios (legais) de cobrança da quota condominial.

4.1. Deliberação assemblear, o artigo 1.334, IV, do CC e os limites das punições

Pela cumulação dos artigos 1.335 a 1.337, o Código Civil deixa claro que as penas devem ter natureza pecuniária, sendo o artigo 1.334, inciso IV, a seguir colacionado, insuficiente para autorizar a fixação de sanção que estabeleça punição física ou de qualquer natureza, que atente contra o princípio da dignidade da pessoa humana e seus consectários, ou impeça o acesso ao bem e a serviços essenciais:

Art. 1.334. Além das cláusulas referidas no art. 1.332 e das que os interessados houverem por bem estipular, a convenção determinará:
I – a quota proporcional e o modo de pagamento das contribuições dos condôminos para atender às despesas ordinárias e extraordinárias do condomínio;
II – sua forma de administração;
III – a competência das assembleias, forma de sua convocação e quorum exigido para as deliberações;
IV – as sanções a que estão sujeitos os condôminos, ou possuidores;
V – o regimento interno.
§1º. A convenção poderá ser feita por escritura pública ou por instrumento particular.
§2º. São equiparados aos proprietários, para os fins deste artigo, salvo disposição em contrário, os promitentes compradores e os cessionários de direitos relativos às unidades autônomas.

A autonomia da vontade prevista no dispositivo encontra limites noutros princípios e em questões de ordem pública, o que suscita uma interpretação sistemática que considere todo o contexto normativo e a natureza das sanções aplicáveis, com análise dos dispositivos à luz da CF/1988, para evitar excessos.

Com isso, a decisão assemblear não pode deliberar extrapolando seu poder normativo para autorizar a cobrança “manu militari” de quota condominial, com fundamento na regra do artigo 1.334, inciso IV, que embora admita exceções às sanções estabelecidas, como tratar de prazos e quóruns, p.ex., não é apto a autorizar a desobediência do contexto normativo, como destacou LOUREIRO [25]:

Dispõe o inciso IV que a convenção disporá sobre as sanções a que estão sujeitos os condôminos, ou possuidores, matéria mais bem analisada nos comentários aos arts. 1.336 e 1.337. Basta lembrar que a convenção não pode ultrapassar os limites máximos cogentes das multas dos artigos mencionados, podendo, porém, estabelecer limites menores e a forma de sua imposição, como prazo de defesa do condômino ou necessidade de aprovação em assembleia. (grifei)

Então, independentemente da aprovação pelo quórum do artigo 1.337, de três quartos dos condôminos remanescentes, para estabelecer as penas em assembleia, é inválida deliberação que admita cobrança vexatória e discriminatória do condômino inadimplente, através de sanção física, atentatória à dignidade da pessoa humana.

Ou seja, como as regras de cunho estatutário não podem nem mesmo ultrapassar o teto de percentuais medidos em pecúnia, que a lei estabeleceu para apenar o devedor, com menor razão poderiam atentar contra o uso ou gozo do bem, ou desprezar a dignidade da pessoa humana.

Do até aqui exposto, conclui-se que é inadmissível a interpretação do dispositivo legal que prestigie a autonomia da vontade de tal forma a validar deliberação afrontosa às normas de hierarquia ordinária, supralegal e constitucional.

5. Abusos na administração do condomínio e a dignidade da pessoa humana

Apesar de dispor de várias ferramentas processuais-executórias para satisfazer débito de quota condominial não paga, o condomínio comete abusos e desobedece a normas que vedam a invasão abusiva da esfera jurídica alheia, com o álibi da aprovação das convenções/assembleias. Daí o porquê de TARTUCE [26] afirmar: “... a grande dificuldade está em saber os limites de licitude das estipulações da convenção condominial”.

Para FARIAS e ROSENVALD, trata-se de abuso de direito, passível de reparação do dano causado [27]:

... considera-se constrangimento ilegal por abuso do direito o cerceamento ao exercício de faculdades do domínio ao condômino em decorrência do inadimplemento das taxas. Pode-se cogitar ainda do dano moral causado ao condômino, em virtude do alarde na divulgação de sua condição de inadimplente (v. g., aviso ostensivo no hall social), com nítido ânimo de constranger, lesando a dignidade e os direitos de personalidade do indivíduo.

Inicialmente, cabe firmar que, além do que dispõe o artigo 1.335, inciso I, do CC, o artigo 1.228, caput, 1ª parte, traz expresso que: “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa...”. O dispositivo regula garantias fundamentais insculpidas no artigo 5º, incisos XXII-XXIII, da CF/1988:

Art. 5º (...)
XXII – é garantido o direito de propriedade;
XXIII – a propriedade atenderá a sua função social.

Segundo FARIAS e ROSENVALD, malgrado se tenha como verdade que as deliberações da assembleia são soberanas, essa condição está adstrita aos limites de sua competência, sob pena de prática de abusos por uma maioria revoltada. Afirmam os doutrinadores que “para as mudanças na convenção que impliquem limitações ao direito de propriedade, há necessidade de unanimidade nas decisões[28].

Porém, além do quórum, outras circunstâncias serão consideradas, pois a deliberação assemblear, de caráter estatutário, não pode afrontar o ordenamento jurídico e atrapalhar ou impor limitações às faculdades do condômino de usar e gozar do bem, nem atentar contra a dignidade da pessoa humana ou os princípios dela emanados.

Não se desprezam os inconvenientes causados pelo devedor, por incapacidade ou falta de vontade de participar no rateio das despesas. Na realidade, ao utilizar os serviços postos à disposição daquela coletividade, ele enriquece indevidamente, e é por isso que, armados desses argumentos, os demais condôminos se convencem de que o “castigo” patrimonial, em regra, não produz resultados, e decidem colocar em pauta e votar medidas que promovem a exclusão social do devedor, como: (i) negar o acesso às áreas de recreação (playground, salão de festas, academia, cozinha gourmet, piscina e outros tantos espaços disponibilizados nos condomínios mais modernos); (ii) interromper a entrega de correspondência; (iii) divulgar o nome do inadimplente; (iv) desligar o elevador; (v) cortar o fornecimento de água e de gás (se o medidor é individual); e (vi) negar a ocupação da unidade vazia pelo futuro condômino.

Só que, embora seja legítimo cobrar a dívida vencida, o credor não pode lançar mão de procedimentos que constrangem, humilham, prejudicam – não se justifica o uso de ameaça, de coação física ou moral, que afronte a dignidade da pessoa humana.

Cabe ao credor agir com diligência e moderação, evitando extrapolar os limites previstos na lei, até porque a punição não pode ser considerada abstratamente se a relação “condômino-inadimplemento-condomínio” envolve várias situações distintas. Como exemplo, se não for entregue ao devedor um pacote deixado na portaria, que contenha remédios vitais para a sua saúde?

Ensina SARMENTO [29] que “o princípio da dignidade da pessoa humana nutre e perpassa todos os direitos fundamentais que, em maior ou menor medida, podem ser considerados como concretizações ou exteriorizações suas”, pois “representa o epicentro axiológico da ordem constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurídico e balizando não apenas os atos estatais, mas também toda a miríade de relações privadas que se desenvolvem no seio da sociedade e no mercado”. Repita-se: as relações privadas também são regidas sob a égide da dignidade da pessoa humana.

Com efeito, esse princípio informador, de aplicação imediata, pois prescinde da edição de leis infraconstitucionais para ter eficácia, no lugar de ceder diante da regra infraconstitucional (interpretação ultrapassada), serve de critério interpretativo a todo o ordenamento jurídico, consoante destacou Piovesan [30]:

... o valor da dignidade da pessoa humana impõe-se como núcleo básico e informador de todo ordenamento jurídico, como critério e parâmetro de valoração a orientar a interpretação e compreensão do sistema constitucional.
Considerando que toda Constituição há de ser compreendida como uma unidade e como um sistema que privilegia determinados valores sociais, pode-se afirmar que a Carta de 1988 elege o valor da dignidade humana como um valor essencial que lhe doa unidade de sentido. Isto é, o valor da dignidade humana informa a ordem constitucional de 1988, imprimindo-lhe uma feição particular (...).
Impõe-se a escolha da interpretação mais adequada à teleologia, à racionalidade, à principiologia e à lógica constitucional. Como leciona o professor Fábio Konder Comparato, se os princípios gerais do Direito, de acordo com a Lei de Introdução ao Código Civil, constituíram uma fonte secundária, subsidiária, do Direito, aplicável apenas na omissão da lei, hoje os princípios fundamentais da Constituição Federal constituem a fonte primária por excelência para a tarefa interpretativa.
À luz desta concepção, infere-se que o valor da cidadania e dignidade da pessoa humana bem como o valor dos direitos e garantias fundamentais vêm a constituir os princípios constitucionais que incorporam as exigências de justiça e dos valores éticos, conferindo suporte axiológico a todo o sistema jurídico brasileiro. A partir dessa nova racionalidade, passou-se a tomar o direito constitucional não só como o tradicional ramo político do sistema jurídico de cada Nação, mas sim, notadamente como seu principal referencial de justiça. (grifei)

SARLET [31] reforça essa ideia, asseverando que os direitos fundamentais estão voltados à sublimação da dignidade da pessoa humana, fundamento da República expresso no artigo 1º, inciso III, da CF/1988, e princípio referencial a conduzir e sistematizar toda a análise interpretativa no âmbito de nosso ordenamento jurídico, servindo de parâmetro absoluto na aplicação e interpretação do macrossistema jurídico.

SARMENTO [32], lembrando Maria Celina Bodin de Moraes, aprofundou ainda mais:

Maria Celina Bodin de Moraes, num notável esforço de síntese, desdobrou juridicamente o princípio da dignidade da pessoa humana em quatro postulados essenciais: direito à igualdade, tutela da integridade psicofísica, direito à liberdade e princípio da solidariedade social.

Há violação da igualdade quando a punição, sem medir as diferenças, desprezando o dever de dar tratamento desigual aos desiguais, atinge de forma distinta àqueles a quem foi dirigida. Já a integridade psicofísica fica abalada se imposta punição física ao devedor para forçá-lo a pagar o débito, e ao mesmo tempo é humilhado diante de todos à sua volta ao tomarem ciência do “castigo” aplicado, donde surge o sofrimento psicológico por questões subjetivas e objetivas.

Com relação a medidas que atentam contra a liberdade ao acesso à propriedade e a solidariedade, lembra SARMENTO [33]:

... parece-nos equivocada a afirmativa corrente na doutrina, de que as limitações à autonomia privada derivam do reconhecimento da primazia dos interesses coletivos sobre os individuais. Na nossa opinião, esta tese não se compatibiliza com uma ordem constitucional centrada na pessoa humana, em que o Homem, e não a sociedade ou o Estado, continua sendo “a medida de todas as coisas”. (grifei)

E é isso mesmo. A Constituição Federal não admite que o bem-estar coletivo seja galgado à custa do sofrimento alheio ou através da exposição de outrem a situação vexatória ou degradante. Que sociedade seria essa que para fazer valer seus interesses nega a dignidade ao seu semelhante?

O não reconhecimento dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana implica, ainda, violação do artigo 5º, § 1º, da CF/1988, segundo o qual “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.

5.1. Da vedação ao acesso aos espaços de lazer do condomínio

Alguns condomínios suspendem o acesso dos condôminos inadimplentes às áreas de lazer e de relaxamento do prédio por entendê-las como não essenciais e porque sua manutenção gera aumento significativo da quota condominial. Então, como não se trata de espaço essencial, o devedor deve ser barrado para, ao se sentir pressionado, acertar sua situação financeira com o condomínio.

Essa medida é aprovada por VENOSA [34]: “Não se duvida de que o condômino, ou qualquer ocupante, pode ser punido com a suspensão temporária de frequentar a piscina ou salão de festas do edifício, em razão de comportamento inconveniente, por exemplo”.

Mas, o entendimento é controvertido, especialmente porque os empreendimentos se tornam mais atrativos por proporcionarem locais e serviços de lazer e relaxamento, considerados vitais para a manutenção de uma vida saudável, amenizando o stress da vida moderna – a disponibilização desses espaços é essencial, e hoje se transformou num tema recorrente da propaganda de venda de unidades imobiliárias.

Com isso, é interessante colacionar a lição de TARTUCE [35], que:

... não se filia à tese de impedir a entrada de supostas pessoas indesejadas no condomínio (expulsão antecipada), muito menos de limitação do uso das áreas comuns para os condôminos antissociais, caso do estacionamento, do elevador, da piscina, do salão de festas, da área de lazer e da churrasqueira. Nas duas hipóteses, fica notória a violação à dignidade da pessoa humana, conforme se tem julgado inclusive com a condenação do condomínio por danos morais diante de conduta vexatória. (grifos no original)

De outro lado, quem não reúne condições de se manter em condomínio acima dos padrões financeiros deve buscar outro espaço, como avisa VENOSA [36]:

Quem opta por residir ou trabalhar em um condomínio de edifícios ou comunhão condominial assemelhada deve amoldar-se e estar apto para a vida coletiva. Do contrário, deve estabelecer-se ou residir em local apropriado conforme sua condição, estado e personalidade.

A questão ligada ao fato de se “tentar colocar a mão onde essa não alcança” é um problema moderno a ser enfrentado pelo Judiciário, pois envolve a multidisciplinaridade, transcendendo o objeto desse estudo.

Dessa forma, para livrar o condomínio de surpresas e inconvenientes, aconselha-se buscar o crédito sem causar constrangimentos, e na forma mais efetiva possível: rapidez nas decisões de efetuar a cobrança, notificação do devedor e ajuizamento da demanda, sempre com respeito aos estritos limites do ordenamento jurídico.

5.2. Do corte no fornecimento de gás e de água

O corte no fornecimento de gás da unidade inadimplente não é medida aceita indiscriminadamente pelos operadores do Direito, como se vê no julgado a seguir [37]:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONDOMÍNIO. ASSEMBLÉIA QUE DETERMINOU O CORTE DO FORNECIMENTO DE GÁS DE UNIDADE INADIMPLENTE. EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES. NULIDADE MANIFESTA. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS ANTE O CURTO PERÍODO DE PRIVAÇÃO DO BEM, A QUAL, ADEMAIS, PODE SER REPARADA PELO USO DE ENERGIA ELÉTRICA. PEDIDO INDENIZATÓRIO IMPROCEDENTE. SENTENÇA REFORMADA APENAS PARA RECONHECER A NULIDADE DA DECISÃO DA ASSEMBLÉIA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. (grifei)

Entretanto, há julgados que admitem o corte quando o condomínio arca com o gasto perante a empresa fornecedora, por não se tratar de serviço essencial [38]:

PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - INADIMPLEMENTO - TAXAS CONDOMINIAIS - RESTRIÇÃO DE DIREITOS DO CONDÔMINO - CONVENÇÃO DE CONDOMÍNIO - INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE GÁS - LEGALIDADE - PROIBIÇÃO À UTILIZAÇÃO DOS ELEVADORES - IMPOSSIBILIDADE - DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
Não há vedação legal à previsão de penalidades na convenção do condomínio - além de multas já expressamente previstas no Código Civil - passíveis de aplicação ao condômino inadimplente.
Tratando-se dos gastos com gás e despesas ordinárias do condomínio, é lícita a penalidade prevista na convenção que determina a interrupção do fornecimento ao condômino inadimplente.
A restrição ao uso dos elevadores, ainda que prevista no parágrafo em convenção do condomínio, sem dúvida, lança sobre o condômino devedor punição que, além de vexatória, é também iníqua, haja vista impor ao agravado a penalidade, configurada pela utilização das escadarias do edifício como único acesso à unidade condominial de sua propriedade, ferindo, portanto, um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, qual seja, a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CR/88).
V.v.: O fato de o condômino ser inadimplente não gera direito ao agravante de adotar medidas restritivas do direito daquele de usar e fruir das partes comuns, inalienáveis e indivisíveis do condomínio.
O recorrente goza de ação própria para compelir o agravado a realizar o pagamento das taxas condominiais. (grifei)

O tema comporta discussões, cabendo ao julgador, ao analisar o caso concreto e o material probatório, declarar se a punição é cabível ou arbitrária, e até se há forma menos agressiva de se saldar o débito.

Mais grave, porém, é o corte no fornecimento de água, elemento de vital importância para a sobrevivência do ser humano. E, como não poderia deixar de ser, a jurisprudência desabona essa prática [39]:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RETOMADA DE ÁREA COMUM E SUSPENSÃO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA, LUZ, ELEVADOR E MANUTENÇÃO - PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA, INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL E CARÊNCIA DE AÇÃO POR IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO AFASTADAS - MÉRITO - CONDOMÍNIO - ASSEMBLÉIA AUTORIZANDO O CORTE NO FORNECIMENTO DE SERVIÇOS E RETOMADA DA ÁREA COMUM - CONDÔMINO INADIMPLENTE - EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES - COAÇÃO CONFIGURADA - NECESSIDADES ESSENCIAIS A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - MEIOS VEXATÓRIOS E INAPROPRIADOS - PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE - APLICABILIDADE - MEIO IMPRÓPRIO - AÇÃO DE COBRANÇA JÁ AJUIZADA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CORRETAMENTE FIXADOS - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - INOCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DO CONDOMÍNIO - NÃO APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 18 DO CPC - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA - RECURSOS DESPROVIDOS. (grifei)

VENOSA [40] não é de todo contrário a punir o devedor com o corte de serviços essenciais, mas deixa a ressalva de sua aplicação em casos extremos, e ainda lembra a alternativa da multa pecuniária:

Torna-se discutível, porém, na falta de lei expressa, se o condomínio pode impor a supressão de serviços essenciais, como água, telefonia e energia elétrica, em razão da falta de pagamento. Entretanto, se as próprias concessionárias de serviço público têm essa faculdade, o regulamento e a convenção também podem fazê-lo. Não obstante, a questão é por demais controversa e pode gerar abusos. Há necessidade de meditação, e uma imposição desse nível deve ser medida extrema. O novo Código, ciente dessa problemática, ao contrário da lei anterior, introduz expressamente no ordenamento a possibilidade da imposição de multas. (grifei)

Todavia, não é possível comparar o condomínio às concessionárias/permissionárias públicas, que não cometem irregularidade ao cortarem o serviço. Segundo o STJ [41], embora as empresas mantenham com o consumidor um contrato de prestação de serviços regido pelo direito privado, a questão do corte de fornecimento de energia ou água é regida por normas de direito público, por envolver a prestação de serviço público essencial, agindo as terceirizadas como representantes do Estado.

O ressarcimento das terceirizadas permite a prestação de serviço adequado com regularidade, continuidade, eficiência e segurança, e isso requer investimentos. Cortar o serviço pelo não pagamento de conta atual evita colocar em risco a ordem e a economia públicas, pois a mora pode comprometer a coletividade, já que sem receber a contraprestação pecuniária, a terceirizada seria desestimulada ou teria dificuldades de fazer novos investimentos, e acabaria prestando serviço na má qualidade.

Feitas essas considerações, o corte do fornecimento de gás pago pelo condomínio comporta discussão, já que o condômino inadimplente poderia se alimentar de outra forma, mas o corte de fornecimento de água não se admite, pois envolve questão humanitária, devendo ser utilizados outros meios de satisfação do crédito.

5.3. O desligamento dos elevadores

Alguns condomínios desativam a senha de acesso aos elevadores dos condôminos devedores, ao argumento de que há previsão em norma condominial. O caso, porém, requer uma análise mais apurada, pois se é até discutível a vedação do acesso ao salão de festas e à piscina, p.ex., o mesmo não ocorre no que tange à utilização do elevador, serviço essencial, imprescindível para acesso de certas unidades.

Vários fatores devem ser considerados na tentativa de se dar tons de legalidade à medida que obriga o devedor a utilizar apenas a escada para chegar à sua unidade. Em certos casos, a punição é física. Ora, considerando os andares mais baixos e os mais altos, o que para um é exercício, para o outro é martírio.

A deliberação de assembleia condominial que impõe pena física, discriminatória e vexatória ao condômino inadimplente, para coagi-lo a pagar sua quota, viola direitos e garantias fundamentais, como o direito à propriedade, à liberdade, à isonomia, à proporcionalidade e ao devido processo legal, além da dignidade da pessoa humana, fundamento da República que norteia todos esses princípios.

Embora em análise perfunctória seja possível concluir que todos os condôminos que se encontrem na situação de inadimplentes estão, de forma equânime, adstritos às restrições do uso dos elevadores, não há punição em abstrato que confira tratamento isonômico sob a ótica dos moradores dos andares superiores, crianças, idosos, operados, convalescentes e doentes (com problemas cardíacos ou de coluna, articulações etc.), o que torna a medida desigual em sua essência. A punição os atinge diferentemente, ferindo a isonomia quando comparadas as nuanças envolvidas.

Também deve ser considerada a possibilidade de alguém precisar ser socorrido ou levado às pressas a um hospital , bem como as ocasiões em que se carregam volume, como compras do mês, o que sugere a prática de maior esforço.

A imposição de barreiras de acesso ao imóvel viola a liberdade e o direito de propriedade. E, mais, a medida é desproporcional ao fim que se deseja, e a inobservância dos meios legais de cobrança afronta o devido processo legal.

Ademais, resta violada a dignidade da pessoa humana, como destacam os julgados citados no tópico 5.2, porque a medida é vexatória, abusiva e ilegal; e expõe o devedor a condições indignas, de humilhação diante dos vizinhos e funcionários do condomínio, que observarão que a todo o momento os moradores da unidade utilizam as escadas. Há exercício arbitrário das próprias razões, crime capitulado no artigo 345/CP (imputável a quem ordena o cumprimento da medida) [42], ou, na melhor das hipóteses, o abuso de direito do artigo 187/CC [43].

É instigante o voto condutor do agravo instrumental nº 8152638-94.2005.8.13.0024 do TJMG (nota nº 38), do qual se destaca o seguinte excerto:

A restrição ao uso dos elevadores prevista no parágrafo único, do artigo 28, da norma estatutária em questão, sem dúvida, lança sobre o condômino devedor punição que, além de vexatória, é também iníqua, haja vista impor ao agravado a penalidade física decorrente do inadimplemento, configurada pela utilização das escadarias do edifício como único acesso à unidade condominial de sua propriedade, ferindo, portanto, um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, qual seja, a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CR/88). (grifei)

A orientação não é isolada, pois esposada por outras Cortes pátrias. Vejamos [44-45]:

Dano moral caracterizado pelas medidas vexatórias de cobrança praticadas pelo condomínio em relação aos condôminos inadimplentes, em especial o desligamento do elevador social no andar da unidade devedora. Arbitramento no valor equivalente a uma mensalidade condominial que se mostra em consonância com os parâmetros da jurisprudência, Recurso do réu provido em parte e improvido o adesivo do autor. (grifei)

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CONDOMÍNIO. COBRANÇA VEXATÓRIA. DESLIGAMENTO DO ELEVADOR SOCIAL COM INTENÇÃO DE CONSTRANGER OS INADIMPLENTES. DANO MORAL. OFENSA AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA SÍNDICA.
1. Em que pese inadimplentes os condôminos autores, mostra-se abusivo e ilícito o desligamento dos dois elevadores sociais que atendiam seu andar, comprovado que tal desligamento ocorreu em represália à inadimplência. Assim, caracteriza-se inequivocamente o dano moral, até mesmo por ser o varão pessoa idosa, além de consistir em violação aos direitos fundamentais (restrição indevida à liberdade e à propriedade privada).
2. A síndica responde subsidiariamente com o condomínio, pois o ato foi praticado no interesse deste.
(...)
Deram provimento. Unânime. (grifei)

Ora, punições que buscam estancar o inadimplemento extravasando o campo pecuniário não configuram medidas salutares, mas arbitrárias, e devem ser coibidas.

5.3.1. Estudo de caso

Em ação movida por vítima de medida desse jaez, o Tribunal de Justiça do Espírito Santo, diferentemente dos demais tribunais, chancelou o abuso cometido pelo condomínio. Do voto acolhido à unanimidade, traz-se o seguinte excerto [46]:

Após detido exame dos autos, entendo não assistir razão à Apelante em sua irresignação. Adianto, pois, meu entendimento, no sentido de que inexiste ilegalidade de deliberação em assembleia condominial que restringe o uso de bens comuns do condomínio pelo condômino inadimplente.
(...) não se afigura plausível o entendimento de que o Código Civil, refúgio dos princípios da autonomia da vontade e da isonomia, prestigie a inadimplência do devedor com relação as suas obrigações condominiais, restringindo as consequências do inadimplemento exclusivamente àquelas nele (Código Civil) expressamente aludidas.
Pensar dessa forma, ao meu sentir, seria concluir que a legislação civil preocupa-se mais com os interesses do condômino inadimplente do que com os dos demais condôminos sobrecarregados com o pagamento, não só de suas despesas condominiais, como também daquelas devidas pelo inadimplente.
Consoante assente, não se admite a interpretação de dispositivos legais fora de seu contexto, alheios às demais normas previstas em lei. Impende, pois, interpretar sistematicamente as disposições do Código Civil.
Nesta senda, devem os artigos 1.336, §1º e 1.337, caput, ambos do Código Civil, serem [sic] interpretados em consonância com o disposto no artigo 1.334, inciso IV, do mesmo diploma legal, que expressamente confere poderes aos condôminos para que estabeleçam “as sanções a que estão sujeitos os condôminos, ou possuidores”.
(...) não se quer dizer que tenha o condomínio, através de sua convenção condominial e de seu regimento interno, total liberdade para dispor a respeito das sanções possíveis de serem aplicadas ao condômino inadimplente. Como não poderia ser diferente, a interpretação constitucional do código civil exige que suas disposições normativas sejam compreendidas e aplicadas à luz das normas e princípios constitucionais.
Nesse prisma, inegável a necessidade de observância, pelo condomínio, dos postulados da proporcionalidade e razoabilidade, mormente quando se delibera sobre sanções oponíveis aos seus próprios membros.
(...) a Assembleia Geral do condomínio do edifício (...) deliberou, com apoio de 2/3 dos proprietários, pela desprogramação dos elevadores das unidades inadimplentes com suas “cotas condominiais” a mais de 30 (trinta) dias.
Penso que a medida se adéqua a todos os subprincípios mencionados, vejamos.
(...) Embora sejam inegáveis os prejuízos suportados pela Apelante, decorrentes da imposição da medida, penso que as vantagens dela provenientes justifiquem sua aplicação.
Com efeito, não me parece razoável permitir que o condômino inadimplente com as despesas condominiais usufrua de bens e serviços arcados pelos demais condôminos.
O uso dos bens comuns dos condôminos gera despesas que devem ser divididas por todos, na forma da convenção condominial. Assim, a partir do momento que um condômino deixa de pagar as taxas de condomínio, onera os demais co-proprietários que deverão suportar financeiramente a falta de pagamento do inadimplente.
(...) não se pode afastar de plano a possibilidade de aplicação de sanções deste jaez. Basta imaginar, por exemplo, a situação do condômino inadimplente que utiliza a sauna do condomínio, que envolve consideráveis gastos. Não admitir, na hipótese, a vedação do uso de tal espaço pelo condômino inadimplente representaria nítida subversão da ordem jurídica e moral.
(...) o direito à propriedade, inclusive dos bens comuns, não é absoluto, tendo a própria Constituição Federal condicionado sua garantia à realização da função social que lhe é ínsita.
Portanto, no presente caso, inexiste eventual ofensa a tal princípio constitucional, mormente quando a propriedade particular da Apelante continua acessível pelas escadas do edifício, ainda que não com o conforto obtido através do elevador, que, todavia, gera gastos ao condomínio, seja com energia elétrica ou com sua manutenção.
Descabe, ainda, a alegação de ofensa ao princípio da isonomia, haja vista que, nos termos em que formulada, a sanção deliberada em assembléia geral tem aplicação em face de todo e qualquer condômino inadimplente. (grifei)

A decisão, que analisou caso recente, tem por base julgados exarados à luz do CC/1916, de cunho patrimonialista, numa época em que as leis ainda não eram interpretadas à luz da CF/1988: (i) Ap. Cível 2.0000.00.368928-9/000, que autorizou a restrição do uso do elevador e o corte de gás e de energia elétrica da área de acesso à unidade inadimplente (TJMG, Rel. Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes, publ. em 20/11/2002); (ii) Ap. Cível 2002.001.15628 (0001198-31.2000.8.19.0208), que entendeu que não viola a lei a norma condominial que restringe o acesso do condômino inadimplente à piscina e à área de lazer (TJRJ, Rel. Des. RUYZ ALCANTARA, 9ª Câm. Cível, Julg. em 19/11/2002); (iii) Ap. Cível 70003043965, que entendeu cabível a previsão regulamentar que proíbe o uso do salão de festas pelo condômino inadimplente (TJRS, Rel. Des. Carlos Rafael dos Santos Júnior, 19ª Câm. Cível, Julg. em 02/04/2002).

E na decisão restou assentado que: (i)é legal a deliberação condominial que restringe o uso de bens comuns do condomínio pelo condômino devedor; (ii)o CC, refúgio dos princípios da autonomia da vontade e da isonomia, não pode restringir as sanções aplicáveis e favorecer o devedor em detrimento dos condôminos adimplentes; (iii)os artigos 1.336, §1º, e 1.337, devem ser interpretados sistematicamente com o artigo 1.334, inciso IV, que autoriza à convenção/assembleia, embora sem total liberdade, estabelecer normas e sanções complementares, para garantir o convívio harmônico de seus integrantes; (iv)a deliberação pela desprogramação dos elevadores das unidades em inadimplemento observa os três subprincípios da proporcionalidade: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito; (v)o direito à propriedade não é absoluto, e o desligamento do elevador não o afronta porque a propriedade continua acessível pelas escadas; e (vi)não há ofensa à isonomia, já que a deliberação assemblear é aplicável a todo e qualquer condômino inadimplente.

O julgado não encontra amparo na atual jurisprudência, por privilegiar o patrimônio em detrimento da dignidade da pessoa humana, não obstante o ordenamento jurídico se oponha a essa orientação e, para tanto, estabeleça meios executórios mais adequados para recuperação do crédito.

Ademais, reprovam-se as alegações de que o elevador dá conforto ao usuário independentemente do andar em que mora; e que seu desligamento encontra amparo legal por ser regra aplicável indiscriminadamente a todo e qualquer condômino inadimplente. Há clara afronta à isonomia, pois desprezadas as circunstâncias peculiares em que se encontram os devedores. Logo, essa tese também não se sustenta.

Contra a decisão, o autor desse artigo interpôs o recurso especial 1.401.815/ES, e o STJ, pela relatoria da Ministra NANCY ANDRIGHI, deu-lhe provimento, inaugurando precedente de que a utilização de elevador em edifício com vários pavimentos é essencial para o exercício do direito de propriedade. Veja-se a ementa [47]:

CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM PEDIDO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. INADIMPLEMENTO DE TAXAS CONDOMINIAIS. DESPROGRAMAÇÃO DOS ELEVADORES. SUSPENSÃO DE SERVIÇOS ESSENCIAIS. IMPOSSIBILIDADE. EXPOSIÇÃO INDEVIDA DA SITUAÇÃO DE INADIMPLÊNCIA. VIOLAÇÃO DE DIREITO S DA PERSONALIDADE. DANOS MORAIS. CARACTERIZAÇÃO.
(...)
2. Cinge-se a controvérsia, além de apreciar a existência de omissão no acórdão recorrido, a definir se é possível impor restrição ao condômino inadimplente quanto à utilização dos elevadores e, caso verificada a ilegalidade da medida, se a restrição enseja compensação por danos morais.
3. Ausentes os vícios do art. 535 do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração.
4. O inadimplemento de taxas condominiais não autoriza a suspensão, por determinação da assembleia geral de condôminos, quanto ao uso de serviços essenciais, em clara afronta ao direito de propriedade e sua função social e à dignidade da pessoa humana, em detrimento da utilização de meios expressamente previstos em lei para a cobrança da dívida condominial.
5. Não sendo o elevador um mero conforto em se tratando de edifício de diversos pavimentos, com apenas um apartamento por andar, localizando-se o apartamento da recorrente no oitavo pavimento, o equipamento passa a ter status de essencial à própria utilização da propriedade exclusiva.
6. O corte do serviço dos elevadores gerou dano moral, tanto do ponto de vista subjetivo, analisando as peculiaridades da situação concreta, em que a condição de inadimplente restou ostensivamente exposta, como haveria, também, tal dano in re ipsa, pela mera violação de um direito de personalidade.
7. Recurso especial provido.

Com efeito, segundo o acórdão, a utilização de elevador em edifícios de vários andares não constitui mero conforto. No voto condutor ainda restou consignado que o exercício da autonomia privada se curva diante da dignidade da pessoa humana – com observância dos direitos e garantias fundamentais dela decorrentes –, e que, exposta a situação de inadimplemento, surge o dever de reparar o dano moral:

13. Desse modo, a autonomia privada no estabelecimento das sanções impostas pela assembleia geral deve ser exercida nos limites do direito fundamental à moradia, do direito de propriedade e sua função social e outros, todos enfeixados no princípio-mor da dignidade da pessoa humana.
(...)
37. De outra banda, a medida imposta pela assembleia geral não apenas evidenciou o inadimplemento da recorrente perante os moradores e empregados do condomínio, como também perante seus familiares e amigos, que, ao se dirigirem a sua residência, perceberam a situação de devedora da recorrente ao não poderem se utilizar do elevador, em pleno funcionamento para os demais apartamentos.
(...)
42. Dessarte, há dano moral, tanto do ponto de vista subjetivo, analisando as peculiaridades da situação concreta, como haveria, também, tal dano in re ipsa, pela mera violação de um direito da personalidade.

Como se vê, a dignidade da pessoa humana, princípio informador, de observância geral, representa o parâmetro absoluto da ordem constitucional na aplicação e interpretação do macrossistema jurídico, e não se submete a regra infraconstitucional ou condominial, por se tratar de princípio com independência para, de “per si”, servir de critério interpretativo a todo o ordenamento jurídico.

5.4. Vedação do acesso à unidade inadimplente para habitação

Da mesma forma que o corte dos elevadores, a vedação do acesso à unidade inadimplente para sua ocupação pelo condômino (proprietário ou não) encerra uma ilegalidade, sendo nesse sentido a orientação do Tribunal de Justiça de São Paulo, em acórdão de cujo voto condutor se extrai o seguinte excerto [48]:

1. O recurso comporta parcial provimento.
(...) Trocando em miúdos, o condômino inadimplente não obtinha autorização para ocupar a unidade residencial se não estivesse em dia com as despesas de condomínio. Em 05 de janeiro de 2000, a autora, que deixou de pagar as despesas de condomínio referentes aos meses de maio de 1999 a janeiro de 2000, não obteve autorização de mudança para seu apartamento. Tal situação persistiu, até que a autora finalmente conseguiu ocupar definitivamente o imóvel.
2. O artigo 1.335 do novo Código Civil disciplina em seus três incisos os direitos fundamentais dos condôminos. O preceito não esgota os direitos dos condôminos, constituindo um rol não exaustivo, mas de prerrogativas que não podem ser suprimidas ou comprimidas - salvo situações especiais - pela convenção ou regimento interno.
Note-se que embora a lei use o termo condômino, os direitos de usar e fruir a unidade autônoma e as partes comuns do edifício se estendem aos demais ocupantes, como o usufrutuário, o locatário e o comodatário.
Um dos direitos básicos dos condôminos (inciso II) é o de "usar das partes comuns, conforme a sua destinação, e contanto que não exclua a utilização dos demais compossuidores".
Disso decorre que as limitações ao exercício do direito estão contidas no próprio preceito: o desvio de finalidade e a exclusão de iguais direitos dos demais condôminos.
Não há previsão legal e nem se admite como sanção lateral ao inadimplemento das despesas condominiais a vedação ou restrição ao uso do imóvel ou das partes comuns da edificação.
(...) As sanções ao condômino inadimplente no pagamento da contribuição condominial são as previstas em lei, de natureza estritamente pecuniária. Fere os direitos fundamentais dos condôminos a aplicação de sanções diversas, ainda que previstas na convenção, especialmente aquelas que vedam a utilização do imóvel e de áreas e equipamentos comuns.
(...) Evidente, assim, que a proibição para que a autora, condômina inadimplente, tivesse acesso ao seu apartamento, se reveste de patente ilegalidade. (grifei)

Não obstante, adotando posição de extrema rigidez, VENOSA [49] admite que, em “casos extremos”, é possível impedir o acesso do condômino à sua unidade:

Como se percebe, o legislador chegou muito próximo, mas não ousou admitir expressamente a possibilidade de impedir que o condômino ou assemelhado seja impedido de utilizar a unidade. Não temos dúvida, porém, tendo em vista o sentido social do direito de propriedade que ora se decante, que essa solução pode e deve ser tomada em casos extremos. É de se perguntar se deve o condomínio suportar a presença de um baderneiro ou de um traficante de drogas. (grifei)

Como o doutrinador se refere a um conhecido dos administradores e demais condôminos (“baderneiro” ou “traficante”), subentende-se que o desconhecido ou quem não tenha tais “qualidades” poderá habitar o imóvel vazio em inadimplemento.

A punição não se mostra inteligente, na medida em que o dinheiro poupado pelo proprietário (do aluguel de outro imóvel), ou angariado mediante o inquilino, possivelmente o ajudaria a acertar as quotas condominiais em atraso.

Enfim, por tudo o que foi visto, é forçoso concluir que a pena aplicável deve ser de estrita natureza pecuniária, sem a imposição de medidas discriminatórias, castigos físicos ou psicológicos, sob pena de afronta ao ordenamento jurídico.

6. Dignidade da pessoa humana e proteção de norma supralegal

Por fim, e não menos importante, segundo o Pacto de San Jose da Costa Rica, a pessoa não será objeto de ingerências arbitrárias/abusivas em seu domicílio; terá sua dignidade reconhecida; não sofrerá ofensas à honra; e será protegida contra atos que violem tais direitos, conforme a dicção do artigo 11:

ARTIGO 11:
Proteção da Honra e da Dignidade
1. Toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade.
2. Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação.
3. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais ingerências ou tais ofensas.

Tratado internacional que versa sobre direitos humanos, embora ratificado pelo Decreto nº 678/1992, não foi submetido ao rito das emendas constitucionais, sendo, então, norma supralegal, de hierarquia superior à lei civil, conforme interpretação do artigo 5º, §2º, da CF/1988 emprestada pelo STF no acórdão citado na nota nº 22:

(...) POSIÇÃO HIERÁRQUICO-NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e com o Decreto-Lei n° 911/69, assim como em relação ao art. 652 do Novo Código Civil (Lei n° 10.406/2002). (grifei)

Algumas das medidas usualmente tomadas pelos condomínios constituem nítida ingerência arbitrária no acesso ao imóvel, e flagrante desrespeito à dignidade do devedor, pelo uso de meio vexatório na cobrança das quotas atrasadas, e por isso deve ser utilizada a proteção conferida pelo ordenamento jurídico.

7. Conclusão

Apesar de compreensível, a preocupação demasiada em privilegiar os condôminos adimplentes não autoriza que deliberação assemblear autorize o cometimento de excessos. Através do contraponto do respeito aos direitos fundamentais do devedor, o direito dos condôminos adimplentes, de não arcarem com as quotas de terceiros, deve ser observado “cum grano salis”.

Interpretação sistemática que considere todo o arcabouço normativo irá forçosamente concluir que os direitos fundamentais, conferidos por normas das mais variadas matizes, não podem ser sacrificados em prol da satisfação pecuniária de outrem, cabendo ao julgador render maiores reflexões ao avaliar essas questões, mais especificamente para evitar o rebaixamento da pessoa em sua condição de ser humano, preservando sua dignidade e de seus familiares, e evitando que sejam humilhados. Não é razoável nem legítimo limitar o direito individual se o ordenamento jurídico estabelece a aplicação de sanção de natureza pecuniária, e, mais ainda, os meios processuais-executórios adequados para a busca da satisfação do crédito.

O ordenamento jurídico não admite – nem poderia admitir – a fixação de sanções que, de forma abusiva e constrangedora, vedem, restrinjam ou embaracem o uso do imóvel, ainda que constantes da convenção, do regimento interno, ou se aprovadas em assembleia – insiram-se nesse mesmo contexto o corte de serviços essenciais e a pena física.

Enfim, estando em jogo a liberdade, a isonomia, o direito de propriedade, a proporcionalidade (na fixação de punições) e o devido processo legal, além da dignidade da pessoa humana, esteio de todos esses princípios, é necessário considerar o arcabouço normativo para que, eliminados os excessos, sejam utilizados todos os meios de cobrança e executórios apropriados, e, assim, evitar que os humores sirvam de base para o aviltamento dos direitos de outrem.

Notas
[1] PEIXOTO, Fernando César Borges. O abuso em relação ao condômino inadimplenteJus Navigandi, Teresina, ano 18nº 3.81612/dez/2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/26115>. Acesso em: 13/dez/2013;
[2] Apesar de recentemente a mídia divulgado notícias no sentido de que o STJ teria considerado ilegal o rateio de taxa de condomínio com base na fração ideal, foi divulgada nota no site da Corte para esclarecer que não houve manifestação sobre o mérito dessa questão no julgado apontado (REsp 1.104.352/MG), tendo em vista que a decisão recorrida apresentou como fundamento a vedação ao enriquecimento sem causa, que não foi impugnado, constituindo, assim, um fundamento autônomo e suficiente para mantê-la. Incidiu, no caso, a Súmula nº 83/STF. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto= 110270>. Acesso em 05/12/2013;
[3] Bastos, Carlos Henrique. Excessos na cobrança de cotas condominiais. Disponível em: <http://www.professorsimao.com.br/artigos_convidados_carlos_henrique_bastos.html>. Acesso em 24/10/2013;
[4] tartuce, flávio. Manual de direito civil: volume único. São Paulo: Método, 2011, p. 899;
[5] Enunciado nº 92/CJF: “As sanções do art. 1.337 do novo Código Civil não podem ser aplicadas sem que se garanta direito de defesa ao condômino nocivo”;
[6] REsp 1.126.515/PR, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma, DJe de 16/12/2013;
[7] De acordo com consulta realizada na internet, o condomínio que quiser se associar a esse cadastro de inadimplentes (SPC Condomínios) deve apresentar, entre outros documentos, a Ata da Assembleia ou da Convenção que autorizou a negativação do condômino devedor e a Ata da eleição do síndico. Disponível em: <http://www.cdlcaxias.com.br/solucoes-de-credito/spc-condominios. asp>. Acesso em: 04/nov/2013;
[8] TJSP, Ap. Cível 9264608-89.2008.8.26.0000, 32ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Francisco Occhiuto Junior, DJESP de 11/05/2011. Disponível em: <http://www.tjsp.jus.br>. Acessado em 04/nov/2013;
[9] TJSC, Ap. Cível 2009.000686-5, 5ª Câmara de Direito Civil, Rel. Des. Henry Petry Junior, DJSC de 05/12/2012, p. 107. Disponível em: <http://www.tjsc.jus.br>. Acessado em 04/nov/2013;
[10] “Art. 275. Observar-se-á o procedimento sumário:
(...)
II – nas causas, qualquer que seja o valor:
(...)
b) de cobrança ao condômino de quaisquer quantias devidas ao condomínio”;
[11] “Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação”;
[12] “Art. 740. (...)
Parágrafo único. No caso de embargos manifestamente protelatórios, o juiz imporá, em favor do exequente, multa ao embargante em valor não superior a 20% (vinte por cento) do valor em execução”;
[13] REsp 1.100.087/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, 1ª Turma, DJe de 03/06/2009. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 25/out/2013;
[14] FARIAS, Cristiano Chaves de, e ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 506/507;
[15] LOUREIRO, Francisco Eduardo. Código Civil Comentado. Coord. Min. CEZAR PELUSO. 6. ed. São Paulo: Manole, 2012, p. 1.350;
[16] tartuce, flávio.Ob. cit., p. 890/891;
[17] LOUREIRO, Francisco Eduardo. Ob. cit., p. 1.361;
[18] LOUREIRO, Francisco Eduardo. Ob. cit., p. 1.366;
[19] “Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor”;
[20] “Art. 591. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei”;
[21] MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado. São Paulo: RT, 2008, p. 606;
[22] RE 349.703, Rel. Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, DJe-104, DIVULG 04-06-2009, PUBLIC 05-06-2009, EMENT VOL-02363-04, PP-00675. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 25/out/2013;
[23] NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal Comentada. 2. ed. São Paulo: RT, 2009, p. 174;
[24] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 224;
[25] LOUREIRO, Francisco Eduardo. Ob. cit., p. 1.359;
[26] tartuce, flávio.Ob. cit., p. 888;
[27] FARIAS, Cristiano Chaves de, e ROSENVALD, Nelson. Ob. cit., p. 522;
[28] FARIAS, Cristiano Chaves de, e ROSENVALD, Nelson. Ob. cit., p. 528/529;
[29] Sarmento, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006, p. 89 e 85/86;
[30] Piovesan, Flávia. Direitos Humanos e o princípio da Dignidade Humana. In: Dos Princípios Constitucionais. Org. Leite, George Salomão. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 192/193;
[31] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2007, p. 25/26, 79 e 82;
[32] Sarmento, Daniel. Ob. cit., p. 89;
[33] Sarmento, Daniel. Ob. cit., p. 94;
[34] VENOSA, Sílvio de Sálvio. Direito civil: direitos reais. Vol. V. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 302;
[35] tartuce, flávio. Ob. cit., p. 901;
[36] VENOSA, Sílvio de Sálvio. Ob. cit., p. 304/305;
[37] TJPR, Ap. Cível 495.980-8, Des. Rel. VITOR ROBERTO SILVA, 10ª Câm. Cível, DJ 7698, de 12/09/2008;
[38] TJMG, Ag. de Inst. 8152638-94.2005.8.13.0024, Rel. Des. Lucas Pereira, 17ª Câm. Cível, Publ. em  19/01/2006;
[39] TJPR, Ap. Cível 472.015-8, Rel. Des. JOSÉ ANICETO, 9ª Câm. Cível, DJ 202, de 17/08/2009;
[40] VENOSA, Sílvio de Sálvio. Ob. cit., p. 302;
[41] “CONFLITO DE COMPETÊNCIA. RECURSO ESPECIAL EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. CONSUMIDORES. INTERRUPÇÃO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. REGIME DE CONCESSÃO. DIREITO PÚBLICO. COMPETÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO.
I. Conflito de Competência instaurado nos autos de Recurso Especial interposto nos autos de ação civil pública intentada em face de empresa fornecedora de energia elétrica, pretendendo a condenação ao pagamento de indenização pelos danos materiais e morais causados aos consumidores diante da interrupção no fornecimento de energia elétrica.
II. Embora a relação jurídica estabelecida entre a empresa prestadora do serviço e o consumidor seja regida por regras de direito privado estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor - Lei 8.078/90, cujos dispositivos reportam-se expressamente a serviços públicos, não há alteração do tema central da controvérsia, que trata da suspensão de fornecimento de energia elétrica, esta que se encontra incluída no regime de concessão e permissão de serviço público essencial e não do contrato celebrado entre as partes.
III. Em cumprimento ao disposto no parágrafo único do art. 175 da Constituição Federal, a Lei 8.987/95 dispõe sobre o regime de concessão e permissão de serviços públicos, arrolando os direitos dos usuários, dentre os quais se incluem o recebimento de serviço adequado com regularidade, continuidade, eficiência, segurança.
IV. A natureza jurídica da relação jurídica controvertida não é de direito privado, mas sim, de direito público, regida pela Constituição Federal e pelas regras de direito administrativo, matéria de competência da Primeira Seção desta Corte, nos termos do artigo 9º, parágrafo 1º, inciso XI, do Regimento Interno.
V. Precedentes das Turmas que compõem a Primeira Seção que têm decidido questões dessa mesma natureza em ações ajuizadas em face de atos de suspensão de fornecimento de energia elétrica.
VI. Conflito conhecido para declarar a competência da Primeira Seção desta Corte”. (CC 122.559/DF, Rel. Min. GILSON DIPP, Corte Especial, DJe de 25/09/2013);
[42]Exercício arbitrário das próprias razões
Art. 345. Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite:
Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.
Parágrafo único - Se não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa”;
[43]Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”;
[44] TJSP, Ap. Cível 503.998.4/5, Rel. Des. MAIA DA CUNHA, 4ª Câm. de Dir. Privado, data de registro 11/06/2007;
[45] TJRS, Ap. Cível 70014295000, Rel. Des. Mario Rocha Lopes Filho, 18ª Câm. Cível, DJ de 24/05/2007;
[46] “EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – CONDOMÍNIO EDILÍCIO – DELIBERAÇÃO DE ASSEMBLEIA GERAL – TAXA CONDOMINIAL – CONDÔMINO INADIMPLENTE – SANÇÕES – LICITUDE. O artigo 1.334, inciso IV, do Código Civil, autoriza a cominação de sanções ao condômino inadimplente com despesas condominiais (taxa de condomínio), ressalvada a necessidade de observância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade”. (TJES, Ap. Cível 0008938-30.2011.8.08.0024, Rel. Juíza subst. JANETE VARGAS SIMÕES, 1ª Câm. Cível, DJES de 15/10/2012);
[47] REsp 1.401.815/ES, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, 3ª Turma, DJe de 13/12/2013;
[48] “EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL - Indenização - Despesas de condomínio em atraso - Não autorização para ocupação do apartamento - Inocorrência de danos materiais - Danos morais - Inteligência do artigo 1.335 do Código Civil - Inadmissibilidade de aplicação de sanção lateral ao inadimplemento do condômino, não prevista em lei nem na convenção - Ato ilícito - Comportamento ilícito e imoral da autora, que contribuiu de modo decisivo para a ocorrência dos fatos - Conduta da autora que não justifica o ato ilícito do condomínio réu, mas reflete, todavia, no valor da indenização - Ação improcedente – Recurso parcialmente provido”. (TJSP, Ap. Cível 9057772-55.2006.8.26.0000, Rel. Des. Francisco Loureiro, 4ª Câm. de Dir. Privado, data de registro 27/09/2007);
[49] VENOSA, Sílvio de Sálvio. Ob. cit., p. 303.

REFERÊNCIAS
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
Bastos, Carlos Henrique. Excessos na cobrança de cotas condominiais. Disponível em: <http://www.professorsimao.com.br/artigos_convidados_carlos_henrique_ bastos.html>. Acesso em 24/10/2013.
FARIAS, Cristiano Chaves de, e ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
LOUREIRO, Francisco Eduardo. Código Civil Comentado. Coord. Peluso, Cezar. 6. ed. São Paulo: Manole, 2012.
MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado. São Paulo: RT, 2008.
NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal Comentada. 2. ed. São Paulo: RT, 2009.
PEIXOTO, Fernando César Borges. O abuso em relação ao condômino inadimplente. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/26115. Publicado em: 12/dez/2013.
Piovesan, Flávia. Direitos Humanos e o princípio da Dignidade Humana. In: Dos Princípios Constitucionais. Org. Leite, George Salomão. São Paulo: Malheiros, 2003.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2007.
Sarmento, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2006.
tartuce, flávio. Manual de direito civil: volume único. São Paulo: Método, 2011.
VENOSA, Sílvio de Sálvio. Direito civil: direitos reais. Vol. V. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

Fernando César Borges Peixoto
Advogado, especialista em Direito Público pela Faculdade de Direito de Vila Velha-ES e
em Direito Civil e Processual Civil pela Faculdade Cândido Mendes de Vitória-ES.

 

O artigo 945 do CC/20021 estabelece uma forma de mitigação da reparação integral do dano prevista no artigo 944, caput, do mesmo diploma legal2. Trata-se da amenização do arbitramento do “quantum” indenizatório em decorrência da culpa concorrente do lesado.
Segundo GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, na relação em que for apurada a culpa concorrente, o julgador deve “reduzir, equitativamente, a indenização”, mas desde que não envolva atividade de consumo: “no campo do Direito do Consumidor, a teoria da concorrência de causas não tem essa mesma amplitude”3, pois somente a culpa exclusiva da vítima ou de terceiros exclui a responsabilidade do fornecedor4.
Primeiramente, cumpre observar que a assertiva não reflete a melhor utilização do instituto da equidade, tendo em vista que, antes de discutir seu cabimento, deve-se verificar se não há previsão na lei, e, caso não tenha, se não são aplicáveis as fontes mediatas do Direito: doutrina, jurisprudência, analogia, costumes e princípios gerais do direito5. Ademais, da combinação do artigo 127 do CPC com o artigo 945 do CC/2002, a equidade não será aplicada por não haver previsão legal expressa. Por outro lado, é fácil verificar que o artigo 945 sofreu forte influência dos princípios gerais do direito e dos axiomas que os informam, conforme depreende da lição de FARIAS e ROSENVALD6:
“Os princípios gerais de direito, como o próprio nome indica, são os postulados extraídos da cultura jurídica, fundando o próprio sistema da ciência jurídica. São ideais ligados ao senso de justiça. Emanam do Direito Romano, sintetizados em três axiomas: não lesar a ninguém (‘neminem laedere’), dar a cada um o que é seu (‘suum cuique tribuere’) e viver honestamente (‘honeste vivere’)”.

Apesar do dispositivo não encontrar similar no CC/1916, a jurisprudência, já nas relações havidas sob sua égide, considerava a concorrência de culpas para atenuar a responsabilidade do ofensor e influir diretamente no arbitramento da reparação de danos morais ou materiais, inclusive em situações que envolvessem a responsabilidade objetiva7. À luz do CC/2002, os tribunais mantiveram o entendimento sobre a possibilidade de reduzir o valor arbitrado na indenização quando havida a culpa recíproca8. Em se tratando da reparação de danos materiais, os julgados, inclusive, tratam da redução do pensionamento devido em razão de acidente sofrido pela vítima que contribuiu para a ocorrência do evento.
E vale lembrar que o mesmo raciocínio é utilizado nas relações em que o Estado é parte. Destarte, não há sequer que ser suscitada a impossibilidade de discutir a culpa em situações que envolvam a responsabilidade objetiva.
Já com relação à alegação de que a culpa concorrente não exime a responsabilidade do fornecedor, cabendo-lhe indenizar integralmente o consumidor a quem causar danos, cumpre inicialmente asseverar que o artigo 945 do CC/2002, em razão do diálogo entre o CDC e o CC/2002, é aplicável às relações de consumo porque se trata de regra mais nova no ordenamento jurídico. Isso não evita, todavia, que seja utilizado como contra-argumento o fato de que o CDC foi concebido para proteger o consumidor e não o fornecedor. Nestes termos, numa análise perfunctória do tema, seria inaplicável o diálogo das fontes9, já que, ao mitigar a indenização integral, a nova regra estaria em desarmonia com a lei especial em razão da atmosfera de vulnerabilidade que envolve o consumidor, sendo vedada a utilização de instituto que ameniza a proteção a direitos e a garantias constitucionais.
Ocorre que os operadores do direito costumam desconsiderar que os fornecedores também gozam de proteção na CRFB/1988. Servem de exemplos a garantia da livre iniciativa e o livre exercício de qualquer atividade econômica lícita, previstos no artigo 170 “caput” e parágrafo único. Inclusive, há que se lembrar a importância da iniciativa privada para o nosso sistema econômico pelo pagamento de tributos, pela geração de empregos e de divisas etc.
O próprio artigo 4º, inciso III, do CDC, ao tratar da Política Nacional de Relações de Consumo, determina que seus objetivos serão informados pelos seguintes princípios: i) harmonização dos interesses das partes; ii) compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico para promoção dos princípios informadores da ordem econômica; e iii) boa-fé e equilíbrio.
Como se vê, prega-se a boa-fé, o equilíbrio e a compatibilização entre a proteção do consumidor e o desenvolvimento econômico, e não são desconsiderados direitos e garantias constitucionais dos fornecedores nas relações de consumo, pois a defesa desmesurada do consumidor evidencia ofensas à saúde desse setor10. Logo, é necessário que se recorra à ponderação dos princípios, das regras, das garantias e dos direitos envolvidos, já que a norma infraconstitucional, ao reconhecer direitos de minorias, não pode afiançar que se cometam irregularidades contra os demais atores da sociedade.
Nesse sentido, malgrado a autonomia privada conceda ao indivíduo o direito de exercer suas prerrogativas, essa liberdade11 é limitada em decorrência do pacto social12. Além disso, a boa-fé objetiva, que deriva da dignidade da pessoa humana, passou a nortear as relações havidas entre os indivíduos e também entre o indivíduo e o Estado, não permitindo que a vontade individual se sobrepusesse aos interesses da coletividade13.
Esse comportamento, vale dizer, tem fundamento na solidariedade, princípio que possui “status” de objetivo fundamental (artigo 3º, inciso I, da CRFB/1988) e que, ao mesmo tempo em que protege todos os membros da coletividade, reconhece uma obrigação moral no sentido de atribuir ao indivíduo o dever de primar pelo bem-estar da coletividade em geral e também de cada pessoa individualmente, não podendo agir em relação ao próximo de forma que não gostaria que agissem contra si. Tudo isso em prol do bem comum.
O ordenamento jurídico vem caminhando no sentido de não permitir que os direitos das parcelas da coletividade, ditas minorias, sejam violados, mormente aqueles ligados à dignidade humana14. Há que se ter em conta, porém, que essa proteção não pode servir de anteparo para a promoção de verdadeiro desrespeito aos direitos e às garantias dos demais membros da sociedade. Não fosse assim, estaria autorizado o abuso do direito15, instituto de cunho constitucional limitado pelos direitos fundamentais de terceiros, que inibe o exercício de direitos subjetivos quando, mesmo aparentemente acobertado pela boa-fé16, o indivíduo causar prejuízos de forma desarrazoada às pessoas individualmente ou à coletividade. Isso porque aquele que age de forma ilícita não pode auferir favores da lei.
Nesse diapasão, o consumidor que utiliza subterfúgios para obter vantagem (indevida) do seu parceiro contratual, deve também sentir o caráter pedagógico que norteia a ideia da reparação de danos, e sua culpa concorrente deve servir de fundamento para o arbitramento de valores mais baixos. É o caso do consumidor que “abandona” o eletrodoméstico na porta da loja sem procurar a assistência técnica, e depois requer reparação material e moral; ou do correntista que utiliza dinheiro equivocadamente depositado em sua conta-corrente e após deixá-la a “descoberto”, ultrapassando o limite do cheque especial, requer a isenção dos juros cobrados e ainda a reparação dos supostos danos morais sofridos17. No primeiro caso, se a ação do consumidor causar danos ao bem, a indenização do dano material será reduzida.
Uma situação real foi julgada no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro e confirmada em decisão monocrática no Egrégio Superior Tribunal de Justiça18: o consumidor adquiriu bem financiado por instituição financeira parceira do estabelecimento comercial onde foi feita a compra e pagou as mensalidades de forma avulsa naquele local, porque as parcelas venceram antes de receber o carnê de cobrança. Como o estabelecimento não repassou os valores das prestações à financeira, essa, por sua vez, negativou o nome do consumidor.
Houve, no caso, uma sequência de erros: i) o consumidor pagou as parcelas mediante outra empresa, que não a que lhe financiou o bem; ii) o estabelecimento comercial recebeu em seu guichê parcelas devidas à financeira, fazendo crer ao consumidor que integrava o negócio jurídico do financiamento e assumindo o compromisso de repassar os valores ao seu parceiro comercial; e iii) a instituição financeira, que não enviou o boleto a tempo, firmou o contrato nas dependências do estabelecimento comercial, dando a entender que ali também receberia as mensalidades, e negativou o nome do consumidor sem antes verificar se as prestações haviam sido pagas.
Finalmente, para espancar qualquer dúvida porventura existente, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, responsável pela uniformização da jurisprudência infraconstitucional, considerou que a culpa recíproca é fator que permite a redução, sem traumas, da condenação a que estaria submetido o fornecedor de mercadorias19. No voto condutor, o Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, após apontar a grande controvérsia da doutrina no que tange à possibilidade de se considerar ou não a culpa concorrente para arbitrar valor reduzido na reparação do dano nas relações de consumo, afirmou que:
“proibir a ponderação da culpa concorrente é orientação que leva necessariamente a uma perda de justiça, tanto maior quanto maior a culpa da vítima. Por isso, concluo que se pode ponderar, no âmbito do sistema de responsabilidade instituído pelo CDC, a culpa concorrente da vítima”.

Conforme restou demonstrado, se o lesado contribuiu juntamente com o ofensor para a ocorrência do prejuizo, aplica-se o artigo 945 do CC/2002, dispositivo fortemente influenciado pelos princípios gerais do direito. Assim, cabe ao julgador, após ponderar sobre a culpa de ambos (ofensor e ofendido) e distribuir de forma proporcional o grau de responsabilidade de cada um para deflagração do evento, fixar o valor da reparação.
Nesse sentido, a responsabilidade subjetiva, a objetiva, e especialmente as relações de consumo serão abarcadas por essa técnica de arbitramento, pois o ordenamento jurídico se volta para a impossibilidade de lesão ao próximo, ainda que em detrimento dos que gozam de tratamento privilegiado concedido pela CRFB/1988. Isso porque a solidariedade e a boa-fé objetiva também possuem escopo constitucional, e na ponderação de qual direito ou garantia incidirá no caso concreto, deve prevalecer a impossibilidade de auferir vantagens de forma desmesurada sobre o outro, por qualquer das partes, inclusive a vítima que porventura tenha contribuído para o evento.
Por fim, vale dizer, a boa-fé está umbilicalmente ligada ao axioma “viver honestamente”; a solidariedade ao “não lesar a ninguém”; e a possibilidade de reduzir o valor da indenização na eventualidade de ocorrer culpa recíproca ao “dar a cada um o que é seu”.

referências
CARDOSO, Vladimir Mucury. O abuso do direito na perspectiva Civil-Constitucional. In: Moraes, Maria Celina Bodin de (Coord.). Princípios do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro, Renovar, 2006;
DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao código civil brasileiro interpretada. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2001;
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil – Teoria Geral. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008;
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Vol. III. 4. ed., São Paulo: Saraiva, 2006;
TEPEDINO, Gustavo. A parte geral do novo código civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003;

notas
1 Artigo 945 do CC/2002: “Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano”;
2 Artigo 944 do CC/2002: “A indenização mede-se pela extensão do dano”;
3 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Vol. III. 4. ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 368 e 95;
4 Dispõem o artigo 12, § 3º, inciso III, e o artigo 14, § 3º, inciso II, ambos do CDC que nas relações consumeristas o fornecedor de mercadorias e o prestador de serviços só estão isentos da responsabilidade nos casos de culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro;
5 “Em caso de lacuna, o juiz deverá constatar, na própria legislação, se há semelhança entre fatos diferentes, fazendo juízo de valor de que esta semelhança se sobrepõe às diferenças. E se não encontrar casos análogos, deve recorrer ao costume e ao princípio geral de direito; não podendo contar com essas alternativas, é-lhe permitido, ainda, socorrer-se da eqüidade”. DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao código civil brasileiro interpretada. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 131;
6 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil – Teoria Geral. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 51;
7 “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. EMPRESA FERROVIÁRIA. DEVER DE MANUTENÇÃO, CONSERVAÇÃO E SEGURANÇA DE LINHA FÉRREA. INTEGRIDADE FÍSICA DOS TRANSEUNTES. VÍTIMA FATAL. PASSAGEM INADEQUADA. CUIDADOS NECESSÁRIOS. CULPA CONCORRENTE. INDENIZAÇÃO DEVIDA. DANO MORAL. DANO MATERIAL. PENSIONAMENTO DEVIDO. A empresa ferroviária deve zelar pela manutenção, conservação e segurança da linha férrea, construindo cercas, muros ou outras barreiras para proporcionar segurança à circulação dos trens e impedir o tráfego de pedestres em local manifestamente propício à ocorrência de acidentes, preservando a integridade física e a vida dos transeuntes. Concorre com culpa vítima que, imprudentemente, pretende atravessar pontilhão de bicicleta, desprezando os cuidados necessários para sua própria segurança, já que, por certo, tal local não é adequado para o fim desejado. Verificada a concorrência da culpa da vítima com a do agente causador do dano, a responsabilidade deste é mitigada, devendo a indenização ser fixada tendo-se em conta a gravidade da culpa da vítima em confronto com a do autor do dano. É inegável a dor íntima sofrida pelos pais em razão de morte brusca e violenta sofrida pelo seu filho, sendo patente, portanto, o dano moral. Tratando-se de família simples o entendimento atual é pacífico com relação ao direito dos pais no recebimento de indenização por dano material em decorrência da morte de filho menor, sob forma de pensão, independentemente do exercício de trabalho remunerado pela vítima”. TJMG; Ap. Cível 1.0687.01.001287-4/001(1); Rel. IRMAR FERREIRA CAMPOS; Julg. 13/09/2007; Publicação 02/10/2007. No mesmo sentido: STJ; REsp 402.443/MG; Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO; Rel. p/ Acórdão Min. CASTRO FILHO; Org. Julg. 3ª Turma; por maioria; Julg. 02/10/2003; DJ de 01/03/2004 p. 179, RT vol. 827 p. 200 (o voto condutor conheceu e deu parcial provimento ao recurso, apenas para limitar o pensionamento em favor do filho menor ao limite de 25 anos de idade); TJMG; Ap. Cível 2.0000.00.318724-6/000(1); Rel. JUREMA MIRANDA; Julg. 22/11/2000; Publicação 02/12/2000; TJMG; Ap. Cível 1.0024.97.124652-5/001(1); Rel. PEDRO BERNARDES; Julg. 04/11/2008; Publicação 01/12/2008. Disponíveis nos sites: <www.tjmg.jus.br> e <www.stj.jus.br>. Acesso em 13.fev.2009;
8 “1. A culpa exclusiva da vítima, nos termos do art. 945, do Código Civil, sob o ângulo de sua prova, revela-se indispensável a reapreciação do conjunto probatório existente no processo, o que é vedado em sede de recurso especial em virtude do preceituado na Súmula n.º 07, desta Corte: ‘A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial.’ (Precedentes: REsp 653.074/RJ; Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 17.12.2004; AgRg no AG 385.693/RS; Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJ de 26.05.2003). 2.  O acórdão recorrido, in casu, concluiu que restou comprovado nos autos a ocorrência de culpa concorrente e não exclusiva da vítima para fins de exclusão da responsabilidade civil do Estado. (...) 6. In casu, o Tribunal a quo considerando a responsabilidade objetiva do Estado, tendo em vista o fato da vítima ter caído dentro de um bueiro que estava aberto, próximo a uma rodovia, bem como a existência de culpa concorrente da vítima, uma vez que encontrava-se embriagada no momento do acidente, frisando que tal fato não impedia o reconhecimento da responsabilidade do DNER, manteve valor fixado em sentença, a título de danos morais em R$ 70.000,00 (setenta mil reais) e no que concerne aos danos materiais, no valor equivalente a 0,64 salário mínimo mensal, a ser rateada entre os autores, devida desde o óbito até o implemento dos 21 anos de idade, prorrogável até aos 24 anos, na hipótese de ingresso em curso superior”. STJ; AgRg no REsp 901.897/RN; Rel. Min. LUIZ FUX; Org. Julg. 1ª Turma; por unanimidade; Julg. 25/11/2008; DJe de 17/12/2008. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 13.fev.2009;
9 Se a lei especial não evoluiu no mesmo passo que a sociedade e acabou defasada, mas houver uma lei geral que preveja essas inovações, cabe ao intérprete aplicá-la para aprimorar a que se encontra em descompasso com o ordenamento jurídico. Com isso, desconsidera-se a regra clássica de resolução da antinomia (“lex specialis derogat lex generali”) para manter a coerência do sistema jurídico e evitar decisões que deflagrem um retrocesso. É claro que essas leis (fontes) devem ser movidas por um mesmo princípio, uma mesma lógica, a fim de que, interagindo, suas regras sejam harmonizadas, e é essa identidade principiológica que permite a interpretação sistemática dos normativos envolvidos, criando, por vezes, uma teoria geral comum às normas envolvidas;
10 O artigo 52 do CC/2002 dispõe que “Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade”, e segundo TEPEDINO, o dispositivo “não assegura às pessoas jurídicas os direitos subjetivos da personalidade”, mas apenas permite à técnica dos direitos da personalidade protegê-la. TEPEDINO, Gustavo. Introdução. In: TEPEDINO, Gustavo. A parte geral do novo código civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. XXIX;
11 Os limites impostos ao campo de atuação do indivíduo pela esfera jurídica do outro, vedando o cometimento de excessos, advém do Princípio da Liberdade estabelecido na CRFB/1988;
12 O pacto social representa a concessão, pelo homem, de parte de sua liberdade para poder viver em sociedade, pois, segundo ARISTÓTELES, todo homem é um ser político que necessita visceralmente conviver em coletividade;
13 Ao agir com má-fé, o indivíduo burla o dever de solidariedade insculpido na CRFB/1988, conforme bem destacou CARDOSO: “Também no princípio da dignidade da pessoa humana situa-se a fundamentação constitucional da boa-fé objetiva, de modo a subordinar o direito à autonomia privada ao dever de solidariedade. Dessa forma, a dignidade da pessoa humana aparece como princípio unificante, decorrente da exigência de justiça social, imposta pelo art. 170 da Constituição da República”. CARDOSO, Vladimir Mucury. O abuso do direito na perspectiva Civil-Constitucional. In: Moraes, Maria Celina Bodin de (Coord.). Princípios do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro, Renovar, 2006, p. 94;
14 Várias medidas foram adotadas, pois o direito contemporâneo, enfatizando os direitos humanos, propicia tratamento privilegiado ao segmento que, em determinadas circunstâncias, se encontra em posição de desvantagem em relação a outro agrupamento da sociedade. Nesse sentido, a proteção aos consumidores, às crianças, aos adolescentes, aos idosos e às mulheres (estas nas relações domésticas). Verifica-se também a adoção de medidas afirmativas, que nada mais são do que políticas públicas e privadas criadas com o objetivo de reduzir as desigualdades através da correção de discrepâncias históricas (em sua essência, são a concretização do princípio constitucional da solidariedade);
15 Artigo 187. “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”;
16 A boa-fé impregna as relações jurídicas em razão da influência do princípio da solidariedade, que, conjuntamente, gozam de destaque em nosso ordenamento jurídico, conforme se verifica nos artigos 113, 187 e 422 do CC/2002, e nos artigos 4º, inciso III, e 51, inciso IV, do CDC;
17 Só serão realmente causados danos morais se for constatado que se trata de manobra do banco para acobertar correntista sem lastro para justificar aquele valor, pois houve manipulação indevida da conta. Isso será facilmente justificado com os documentos a serem apresentados pela instituição financeira;
18 A decisão, que negou provimento ao agravo de instrumento, trouxe transcrito o acórdão recorrido, que assim restou ementado: “Negativação Indevida - Falta de Repasse das Parcelas a Instituição Financeira - Dano Moral. 1 - Autor que celebra com o Réu contrato de compra e venda de bem móvel, ajustando o pagamento parcelado do preço através de financiamento feito por instituição financeira. 2 - Estabelecimento que recebe em seu guichê todas as parcelas do aludido financiamento, mas não as repassa para a instituição financeira, gerando a negativação do nome do consumidor. 3 – Autor que concorre para eclosão do evento danoso, porque ao invés de efetuar o pagamento perante a instituição financeira opta por fazê-lo diretamente ao Réu. 4 - Culpa concorrente reconhecida e que inspira a fixação moderada de indenização por danos morais. 5 - Provimento parcial do recurso”. Ag. Inst. 827.211/RJ; Rel. Min. HÉLIO QUÁGLIA BARBOSA; julg. 21/09/2007; decisão monocrática. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 13.fev.2009;
19 “CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Responsabilidade do fornecedor. Culpa concorrente da vítima. Hotel. Piscina. Agência de viagens. - Responsabilidade do hotel, que não sinaliza convenientemente a profundidade da piscina, de acesso livre aos hóspedes. Art. 14 do CDC. - A culpa concorrente da vítima permite a redução da condenação imposta ao fornecedor. Art. 12, § 2º, III, do CDC. - A agência de viagens responde pelo dano pessoal que decorreu do mau serviço do hotel contratado por ela para a hospedagem durante o pacote de turismo”. RESP 287.849/SP; Rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR; Órg. Julg. 4ª Turma; DJ de 13/08/2001, p. 165, RDR vol. 21 p. 392, RSTJ vol. 154 p. 463, RT vol. 797 p. 226. No mesmo sentido: “(...) Laudo pericial acostado aos autos demonstrou que o dano existiu e que decorreu de falha na prestação do serviço; A concorrência de culpa do consumidor não afasta a responsabilidade do fornecedor, embora a atenue (...)”. TJRJ; Ap. Cível 2006.001.64622; Rel. Des. ROBERTO FELINTO; 8ª Câmara Cível; julg. 12/06/2007. Disponíveis em: <www.stj.jus.br> e <www.tj.rj.gov.br>. Acesso em 13.fev.2009.

Fernando César Borges Peixoto
Advogado, especialista em Direito Público pela Faculdade de Direito de Vila Velha-ES
e em Direito Civil e Processual Civil pela Faculdade Cândido Mendes de Vitória-ES.

Sumário: 1. Notas introdutórias. 2. A prova e o ônus da prova; 2.1. Inversão do ônus da prova; 2.1.1 Relação de consumo e inversão do ônus da prova; 2.1.2 Inversão do ônus da prova “ope judicis”; 2.1.3 A inversão do ônus da prova e o profissional liberal. 3 teorias sobre o momento propício para determinar a inversão; 3.1 Na sentença; 3.2 Na fase instrutória. 4 Princípios processuais relacionados à prova; 4.1 Princípios processuais como direitos fundamentais; 4.2 devido processo legal; 4.3 Princípio do contraditório; 4.4 Ampla defesa; 4.5 Acesso à justiça; 4.6 Princípio da adaptabilidade do procedimento; 4.7 Princípio da cooperação; 4.8 Princípio da eventualidade; 4.9 Princípio da motivação das decisões; 4.10 Princípio da imparcialidade do juiz. 5 Implicações da inversão do ônus da prova na sentença; 5.1 Violação a garantias constitucionais do fornecedor; 5.2 Ocorrência nos Juizados Especiais Cíveis. 6 Conclusão.

1. Notas introdutórias
A regra geral do sistema de distribuição da prova está estabelecida no CPC, mas o CDC aponta algumas exceções. Nele, o legislador estabeleceu previamente algumas circunstâncias em que é dever do fornecedor produzir a prova, e também previu ocasiões em que o julgador, observando a presença dos pressupostos necessários, deve inverter o ônus em desfavor do fornecedor, com o propósito de equilibrar a situação em razão da desigualdade entre as partes.
Quando a lei estabelece diretamente a inversão, trata-se da modalidade “ope legis”. Já a inversão do ônus de provar determinada pelo julgador se opera “ope judicis”, e deve ser conferida exclusivamente em prol do consumidor. É tormentosa, porém, a discussão sobre o momento oportuno para decretação da inversão “ope judicis”, havendo divergência doutrinária e jurisprudencial, mas sempre no campo da legislação infraconstitucional.
O ponto nevrálgico do tema é a discussão sobre o que fazer o magistrado: inverter o ônus de provar na fase instrutória ou durante a prolação da sentença, sendo que a incerteza quanto ao momento apropriado pode causar prejuízos aos jurisdicionados, em especial aos fornecedores.
Para desanuviar o assunto, propõe-se a presente discussão sob a ótica da CRFB/1988, observando os princípios processuais constitucionais, e não esquecendo os infraconstitucionais, que incidem sobre o tema. Incluam-se as circunstâncias que envolvem a alteração do sistema de distribuição de provas conferida ao magistrado no rito dos Juizados Especiais Cíveis.
Antes, porém, convém estabelecer a importância da atividade probatória, já que somente a partir da análise das provas produzidas o julgador poderá chegar o mais próximo de uma solução ideal para a demanda e concluir seu dever, respeitando a lógica constante nos autos e considerando o modelo determinado pela lei para a apreciação dessas provas.
2. A prova e o ônus da prova
Apesar dos inúmeros aspectos a serem explorados sobre a prova, para o presente estudo interessa a visão estabelecida no artigo 332 do CPC, e que se traduz no elemento levado em juízo para auxiliar a formação do livre convencimento do juiz: “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”.
Uma vez ocorridos os fatos em determinado tempo e espaço, é impossível reproduzi-los da forma que realmente aconteceram. Sua “reconstituição” será feita pelo homem, que os enxergará conforme sua perspectiva, sua vivência, seus valores e seus humores; e, considerada a impossibilidade latente de alcançar a verdade real em razão dos fatores externos apontados, correto é dizer que o que se busca é a “verdade possível”.
Através do processo e da sua intrínseca necessidade de produzir provas que comprovem os fatos alegados, as partes devem fornecer ao magistrado o máximo de subsídios, que irão contribuir para a prestação da tutela jurisdicional mais justa possível. Fux1 lembra que:
“Para o processo, o que importa é a verdade que migra para os autos, ou seja, a verdade do judiciário, aquela que importa para a decisão e que timbra de imutabilidade a definição que advém da cognição. A conclusão a que chega o juízo não tem esse compromisso com a verdade, senão com a justiça, a estabilidade e a segurança sociais, e é alcançada mediante a colaboração das partes”. (Grifos do autor)
Então, a partir da necessidade de apontar a quem caberia o ônus de produzir a prova, o legislador estabeleceu uma regra geral: cabe ao requerente provar o fato constitutivo de seu direito, enquanto ao requerido compete provar a existência de fato que impeça, modifique ou extinga o direito do requerente. É o que depreende do artigo 333, “caput” e incisos, do CPC.
Essas regras de distribuição em abstrato revelam o chamado ônus subjetivo ou formal, e num ambiente de incerteza causada pela ausência de subsídios que auxiliem o julgador a formar seu convencimento, permitem identificar qual parte não esclareceu fatos relevantes. Cintra, Grinover e Dinamarco2 assim trataram a distribuição subjetiva do ônus da prova:
“O fundamento da repartição do ônus da prova entre as partes é, além de uma razão de oportunidade e de experiência, a ideia de equidade resultante da consideração de que, litigando as partes e devendo conceder-se-lhes a palavra igualmente para o ataque e a defesa, é justo não impor só a uma o ônus da prova (do autor não se pode exigir senão a prova dos fatos que criam especificamente o direito por ele invocado; do réu, as provas dos pressupostos da exceção). O ônus da prova consiste na necessidade de provar, em que se encontra cada uma das partes, para possivelmente vencer a causa”.
“Ônus” significa um encargo atribuído a quem deve agir de determinada maneira para, atendendo a interesse próprio, evitar sofrer prejuízos. Não existe qualquer contraprestação se o interessado o descumpre, ao contrário do que ocorre na obrigação, quando a pessoa deve agir de forma a atender o interesse alheio. Porém, apesar da não obrigatoriedade, se a parte não se livrar desse encargo poderá experimentar prejuízos, conforme lembra Dinamarco3:
“[...] para o juiz ‘fato não provado é fato inexistente’ (‘regra de julgamento’) e, uma vez finda a instrução, as afirmações, omissões e negativas referentes aos fatos de relevância para o julgamento serão interpretadas e confrontadas à luz do resultado da experiência probatória. O ‘direito à prova’ é de primeira importância para a efetividade da garantia constitucional da ação e da defesa e, correlativamente, o seu não-exercício, nos casos de maior disponibilidade e na medida da disponibilidade do direito substancial em cada caso, conduz a conseqüências mais graves quanto ao resultado substancial do processo”.
Ao determinar a distribuição apriorística do ônus da prova, desconsiderando o caso concreto e incumbindo às partes a produção de provas que confirmem suas alegações, o CPC adotou a teoria estática com vistas a observar o seu artigo 126, que veda ao julgador manifestar o “non liquet” para não prestar a tutela jurisdicional.
2.1. Inversão do ônus da prova
As regras de ônus da prova não se prestam a distribuir tarefas processuais; são regras de julgamento que devem ser aplicadas subsidiariamente e que indicam ao julgador quem arcará com o prejuízo se determinado fato que mereça ser examinado não for demonstrado nos autos. Todavia, a teoria estática não se demonstra satisfatória, pois não atende plenamente às expectativas de uma prestação jurisdicional justa.
Com isso, “vem ganhando força [a] teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova”4, regra de distribuição objetiva (ônus objetivo ou material) que determina qual parte irá suportar o ônus da prova a partir do caso concreto5; e orienta o julgador, apontando qual parte possui melhores condições de produzir a prova e quem irá sofrer prejuízos se surgirem incertezas pela falta de demonstração dos fatos alegados, evidenciando o princípio constitucional da igualdade. Consoante detalha Godinho (apud DALL’AGNOL JUNIOR)6:
“Pela teoria da distribuição dinâmica do ônus probatórios, portanto, a) inaceitável o estabelecimento prévio e abstrato do encargo; b) ignorável é a posição da parte no processo; c) e desconsiderável se exibe a distinção já tradicional entre fatos constitutivos, extintivos etc. Releva, isto sim, a) o caso em sua concretude e b) a “natureza” do fato a provar – imputando-se o encargo àquela das partes que, pelas circunstâncias reais, se encontra em melhor condição de fazê-lo”.
Enquanto para a teoria estática do ônus da prova a não confirmação das alegações nos autos é considerada, no momento do julgamento, em desfavor de quem caberia prová-las (regra de julgamento), a regra que determina a inversão do ônus da prova é regra de procedimento7:
“Aplicação prática deste princípio [constitucional da isonomia] é a inversão do ônus da prova nas relações de consumo. Pensamos que a regra de inversão é regra procedimental, que autoriza o desvio de rota; não se trata de regra de julgamento, como a que distribui o ônus da prova”.
É fácil concluir que o legislador, ao estabelecer o sistema protetivo das relações de consumo, encontrou na inversão do ônus da prova um instrumento que garante a facilitação da defesa do consumidor em sede jurisdicional, mais precisamente no que tange à instrução do processo. Contudo, convém lembrar, esse mecanismo não se presta a assegurar de antemão a procedência da ação.
Por fim, se produzidas provas suficientes para a formação do juízo de valor do julgador, que se sente apto a fundamentar a decisão com o material constante nos autos, é despiciendo falar em inversão do ônus da prova, uma vez que não há dúvidas quanto aos fatos suscitados nos autos e inexiste hipossuficiência que não permita a produção de provas.
2.1.1 Relação de consumo e inversão do ônus da prova
Conforme depreende do artigo 6º, inciso VIII, do CDC8, são requisitos para a inversão do ônus da prova, e somente eles: a hipossuficiência do consumidor e a verossimilhança da alegação. Descabe ao julgador utilizar critério pessoal para analisar o caso concreto e decidir pela aplicação ou não do mecanismo, pois na presença de um desses requisitos, tem ele o poder-dever de decretar a inversão, até por se tratar de matéria de ordem pública.
Não se pode esquecer que o dispositivo também determina a verificação de tais requisitos à luz das regras ordinárias de experiência.
Quanto à hipossuficiência, apesar de certa resistência inicial, doutrina e jurisprudência convencionaram o entendimento de que pode ser econômica ou técnica. Não precisa estar exclusivamente atrelada à noção de pobreza, conforme destacou o STJ: “[...] a hipossuficiência a que faz remissão o inciso VIII do art. 6º do CDC não deve ser analisada apenas sob o prisma econômico e social, mas, sobretudo, quanto ao aspecto da produção de prova técnica”9.
Ocorre a hipossuficiência técnica quando o consumidor não reúne condições de produzir a prova constitutiva do seu direito, mas o fornecedor sim. Nunes10 defende que apenas a hipossuficiência técnica, e não a econômica, pode fundamentar a inversão do ônus da prova, já que sua decretação não deve estar atrelada à proteção do mais pobre, pois a produção de prova está relacionada ao direito processual, enquanto a condição econômica ao direito substancial.
Nesse sentido, o TJRJ não decretou a inversão do ônus da prova fundamentada apenas na hipossuficiência econômica do consumidor11:
“A inversão, prevista no estatuto do consumo, não diz respeito à hipossuficiência econômica, mas sim à probatória, porque casos há em que isso se afigura muito difícil para o consumidor, sendo mais fácil para o fornecedor sua produção. Ela não alcança o fato constitutivo do direito do autor, cujo ônus probatório continua sendo seu”.
Para parte da doutrina12, a situação de hipossuficiência deve ser demonstrada a partir de um juízo de verossimilhança, razão pela qual a conjunção alternativa “ou” do artigo 6º, inciso VIII, do CDC deve ser interpretada como a conjunção aditiva “e”, o que torna necessária a presença dos dois pressupostos para proceder à inversão.
Alegação verossimilhante é aquela que à primeira vista parece verdadeira, sendo passível de comprovação no futuro, e o julgador, num primeiro momento, se convence de que realmente poderá acontecer. A situação sugere que a verdade foi descrita em alto grau de probabilidade, mas não peremptoriamente confirmada, pois, se assim o fosse, seria discutida a certeza, e não a verossimilhança. Por ser “medida extrema, deve o juiz aguardar a peça de defesa para verificar o grau de verossimilhança na relação” e só após analisar os elementos trazidos com a resposta, se for o caso, inverter o ônus13.
Nesse diapasão, a inversão do ônus da prova em favor de consumidor não hipossuficiente e cuja alegação não é verossímil, além de ofender o CDC, é inconstitucional, pois viola o devido processo legal e a isonomia, e ainda desequilibra a relação “inter partes”.
2.1.2 Inversão do ônus da prova “ope judicis”
A inversão do ônus da prova de que trata o artigo 6º, inciso VIII, do CDC se opera “ope judicis”, ou seja, a “critério” do julgador, após analisar as circunstâncias do caso concreto e verificar a presença de um dos requisitos autorizativos. A decisão deve estar devidamente fundamentada, pois a regra de inversão do ônus da prova não é de aplicação compulsória, mas extraordinária, vedado o reconhecimento indiscriminado da hipossuficiência do consumidor ou da verossimilhança do que ele alegou, conforme o STJ já deixou consignado14:
“[...] a mera aplicação do CDC não autoriza automaticamente a inversão do ônus da prova, pois não se pode atribuir hipossuficiência indiscriminadamente [...] Essa proteção somente pode ser concedida em circunstâncias especiais (art. 6º, VIII, do CDC), ou seja, quando efetivamente demonstrada a hipossuficiência caso a caso e não presumidamente, só quando houver efetiva desigualdade. Precedentes citados: REsp 541.867-BA, DJ 16/5/2005; REsp 701.370-PR, DJ 5/9/2005; AgRg no Ag 801.547-RJ, DJ 16/4/2007, e REsp 684.613-SP, DJ 1º/7/2005”.
Segundo Theodoro Júnior15, o julgador, depois de constatar preliminarmente se restou evidenciado ao menos um pressuposto, deve verificar se ele é compatível com os princípios informativos do CDC e se foram preservadas as garantias constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa.
Por fim, não se confunde a regra de inversão do ônus da prova “ope judicis” do artigo 6º, inciso VIII, do CDC, oriunda da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, com a regra de inversão “ope legis” estabelecida pelo legislador, que atribui “a priori” o ônus de provar ao fornecedor, homenageando o princípio da adequação16.
Essa modalidade de inversão “ope judicis” decorre do princípio da igualdade, na medida em que trata os desiguais de forma desigual, conforme sinaliza o dispositivo.
2.1.3 A inversão do ônus da prova e o profissional liberal
Ao estabelecer a responsabilidade objetiva pelo fato do serviço no artigo 14, § 3º, do CDC, o legislador atribuiu ao fornecedor o ônus de provar (inversão “ope legis”). Entretanto, embora no fato do serviço a inversão em regra se opere “ope legis”, e em desfavor do fornecedor, com relação ao profissional liberal algumas peculiaridades serão observadas. Se o profissional liberal assume obrigação de resultado, como na cirurgia estética, será objetiva a responsabilidade, e, nesse caso, a inversão também irá se operar “ope legis”.
Por outro lado, como as regras de inversão “ope legis” estabelecidas no CDC são regras de exceção, devem ser interpretadas restritivamente, razão pela qual o artigo 14, § 4º, isenta o profissional liberal que não assumiu obrigação com final esperado e certo. O entendimento majoritário é no sentido de que, nesses casos, a inversão do encargo se opera “ope judicis”, devendo o julgador intervir para restabelecer a igualdade entre as partes, se necessário17.
A responsabilidade do profissional liberal que realiza “atividade meio” não é objetiva, mas subjetiva (artigo 14, § 4º, do CDC18), e como o dever de reparar está ligado à culpa, cabe-lhe a demonstração de que agiu com cuidado ao cumprir a obrigação assumida.
Contudo, mesmo que a inversão “ope legis” não incida sobre as obrigações de meio, se for necessário para estabelecer o equilíbrio da relação e se presentes os pressupostos, cabe ao julgador determinar, de ofício ou a pedido do consumidor, a inversão “ope judicis”, aplicando o artigo 6º, inciso VIII, do CDC. É que, na verdade, não se pode permitir que a vedação à inversão do ônus da prova nessas relações de consumo específicas acarrete prejuízos ao consumidor, promovendo verdadeiro desequilíbrio entre as partes e afiançando injustiças.
3 Teorias sobre o momento propício para determinar a inversão
Duas teorias fixam o momento ideal para o magistrado decretar a inversão do ônus da prova em desfavor do fornecedor nas relações de consumo: na fase instrutória e na sentença.
Houve, em período pretérito, quem apontasse como momento ideal o despacho da inicial, mas, ao que parece, com o tempo seus defensores aderiram aos demais entendimentos, razão pela qual fica apenas o registro.
3.1 Na sentença
É forte o entendimento de que a inversão do ônus da prova é uma regra de julgamento, sendo o momento mais oportuno para decretá-la o da prolação da sentença, quando é possível vislumbrar quem deve sofrer as consequências por não haver influenciado de forma satisfatória no convencimento do julgador. Para alguns doutrinadores, embora não haja obrigação, o julgador poderá alertar na decisão saneadora que, se não for convencido, irá inverter o encargo.
Filomeno (apud MATOS)19 defende que, como as partes podem dar o rumo que melhor lhes aprouver à atividade probatória, quem não quiser se preparar estará sujeito aos riscos decorrentes de sua própria inércia. Esse sistema não determina quem irá produzir a prova, mas quem assume o risco de não produzi-la.
Assim, o fornecedor sabe de antemão a possibilidade de inversão do ônus de provar, porque desde o início conhece as “regras do jogo”, e por esse motivo, se for do seu interesse, deve provar tudo o que estiver ao seu alcance para não ser prejudicado na sentença.
Como a inversão do ônus da prova é um mecanismo que promove a facilitação da defesa do consumidor, parte vulnerável na relação de consumo, deve ser decretada após a valoração da prova, e por isso a ocasião ideal é o de prolação da sentença, quando é possível analisar todo o conjunto probatório contido nos autos.
Para Nery Junior e Nery20, o artigo 6º, inciso VIII, do CDC não fixou um momento exato para se decretar a inversão do ônus da prova porque “não se trata de [regra de] procedimento”, mas de regra de julgamento, e por isso cabe ao magistrado, ao exarar sua decisão, julgar contrariamente a quem tinha o dever de produzir a prova e não o fez.
O STJ, inclusive, já decidiu nesse sentido21: “conforme posicionamento dominante da doutrina e da jurisprudência, a inversão do ônus da prova, prevista no inc. VIII, do art. 6º do CDC é regra de julgamento”. Atenção: no EDiv no REsp 422.778/SP foi decidido que se trata de norma de instrução.
3.2 Na fase instrutória
Essa linha de pensamento se revela a partir de uma concepção distinta acerca da natureza das regras que tratam do ônus de provar. A inversão do ônus da prova decorre da teoria da carga dinâmica da prova, e é uma “regra de procedimento” porque altera as regras comumente aplicadas no momento da prolação da sentença, previstas no artigo 333 do CPC (regra estática do ônus da prova).
O instituto da inversão do ônus da prova é regra de procedimento porque altera a regra de julgamento; e permite ao julgador, se presentes os pressupostos autorizativos da inversão, vislumbrar o que deve ser provado no momento de fixar os pontos controvertidos. Logo, deve ser obrigatoriamente anunciada no período entre a resposta e a decisão saneadora.
Não fosse assim, a decretação da inversão do ônus da prova no exato instante da prolação da sentença configuraria “[...] a peculiar situação de, simultaneamente, se atribuir um ônus ao réu, e negar-lhe a possibilidade de desincumbir-se do encargo que antes inexistia” (Didier Júnior, Braga e Oliveira, apud GIDI)22.
O Ministro Menezes Direito, ainda no STJ, nos “esclarecimentos” do recurso especial nº 442.854/SP assim admitiu: “a minha sensação é a de que a inversão do ônus da prova deve ser no momento em que começa a dilação probatória. Se não for assim, a parte não tem como saber a quem cabe provar a culpa”23. O próprio Ministro destacou, em outro julgado, que: “não tem nenhum sentido o juiz deixar para apreciar na sentença o pedido de inversão do ônus da prova. Como é curial, a decisão alterará todo o sistema de provas no curso do processo”24.
A parte sobre quem recairá o encargo de produzir a prova deve ser cientificada em tempo hábil, para que a instrução corra sem transtornos e facilite a decisão final, conforme depreende da ilustrativa lição de Theodoro Júnior25 a seguir colacionada:
“Quando, porém, a regra geral é uma e, a seu respeito, pode sobrevir inovação dependente de ato do juiz, torna-se evidente que tal regra inovadora somente poderá ser estabelecida em tempo útil à defesa do litigante destinatário do novo encargo de prova. Há quem admite que possa o juiz decretar a inversão do ônus da prova já no despacho da petição inicial, outros que a consideram realizável no momento de proferir a sentença. As duas posições nos parecem extremadas e injustificáveis. Antes da contestação, nem mesmo se sabe quais fatos serão controvertidos e terão, por isso, de se submeter à prova. Torna-se, então, prematuro o expediente do art. 6º, nº VIII, do CDC. No momento da sentença, a inversão seria medida tardia porque já encerrada a atividade instrutória. [...] a regra do CDC deve ser entendida à luz do sistema do CPC, onde a definição dos fatos controvertidos e da necessidade de prova deve ser feita pelo juiz no saneador (art. 331, § 2º)”.
Sanseverino27, no mesmo sentido, entende que o julgador deve permitir que o fornecedor se desincumba do ônus probatório.
O TJRJ editou o Enunciado nº 91 de sua Súmula26, segundo o qual “a inversão do ônus da prova, prevista na legislação consumerista, não pode ser determinada na sentença”. E o STJ, inclusive, já se manifestou em vários julgados no sentido de que a inversão deve ser decretada antes do término da instrução processual, de acordo com o excerto a seguir:
“A inversão do ônus da prova, prevista no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, como exceção à regra do artigo 333 do Código de Processo Civil, sempre deve vir acompanhada de decisão devidamente fundamentada, e o momento apropriado para tal reconhecimento se dá antes do término da instrução processual, inadmitida a aplicação da regra só quando da sentença proferida”28.
Como se viu, a inversão do ônus da prova se torna mais eficaz se decretada pelo julgador ao exarar a decisão saneadora, nos termos do artigo 331, § 2º, do CPC29. Nesse momento as partes já se manifestaram nos autos e apresentaram suas alegações, exercendo o contraditório e a ampla defesa, o que permite ao julgador verificar a pertinência das alegações do consumidor, se verossímeis ou não, ou se o mesmo se encontra num quadro de hipossuficiência.
Assim, exercido o juízo de admissibilidade da prova, e observada a presença dos requisitos autorizativos, o magistrado deve obrigatoriamente determinar a inversão do ônus da prova, uma vez que a regra contida no artigo 6º, inciso VIII, do CDC confere ao magistrado um poder-dever. A decisão deve ser devidamente fundamentada, esclarecendo o porquê de decretar a inversão e destacando os requisitos presentes.
Noutro giro, o magistrado também poderá perceber se a prova que se inverterá o ônus de produzir é difícil ou impossível de ser produzida, evitando a “prova diabólica”, vedada porque imputa ao demandante a derrota antes mesmo do julgamento, já que se lhe atribui um encargo do qual jamais irá se desincumbir.
4 Princípios processuais relacionados à prova
A prova é um instituto que se submete a considerável número de princípios processuais, de cunho constitucional e infraconstitucional, a regularem seu cabimento, sua licitude, a forma e o momento de sua produção etc. A seguir, serão brevemente analisados os princípios mais próximos desse instituto, que de alguma forma estejam ligados ao objeto do presente trabalho.
4.1 Princípios processuais como direitos fundamentais
Antes de fazer alusão a alguns desses princípios, porém, é necessário deixar consignado que as pessoas jurídicas também são destinatárias dos direitos e das garantias fundamentais previstos no artigo 5º da CRFB/1988, sendo “[...] beneficiárias do extenso rol de prerrogativas nele fixadas, com as exceções detectadas pela simples leitura dos incisos constitucionais”30.
Cumpre destacar também que a livre iniciativa é um princípio fundamental estatuído no artigo 1º, inciso IV, da CRFB/198831.
Além desses prévios e devidos esclarecimentos, convém lembrar a evolução do Direito desde a supervalorização do individualismo pós-Revolução Francesa ao moderno conceito de interpretação, à luz da lei constitucional, do direito material – mormente as relações privadas – e do direito em seu aspecto formal. Pode-se apontar como marco principal os horrores da segunda guerra mundial, a partir do qual tomou fôlego a utilização da dignidade da pessoa humana como paradigma. Depois disso, os sistemas legislativos, de uma forma geral, passaram a privilegiar os direitos fundamentais, e não foi diferente em nosso ordenamento jurídico32.
Os direitos e as garantias fundamentais, mesmo aqueles estabelecidos em princípios meramente programáticos, vinculam o Poder Público, especialmente os órgãos encarregados da prestação jurisdicional. E porque possuem caráter principiológico, não estão expressos numa lista “numerus clausus”. Pelo contrário. Além de incidirem sobre as normas já existentes, dão também sustentação à proteção e à preservação de direitos e de garantias não expressos. Enfim, os princípios fundamentais asseguram “[...] a unidade sistemática da constituição [e] atuam como vetores para soluções interpretativas [...]”33.
Por outro lado, tem-se o conjunto de normas processuais inseridos na CRFB/1988, o denominado “Direito Constitucional Processual”. Esses princípios processuais são garantias fundamentais do processo, e devem ser efetivamente aplicados pelo julgador, já que, vistos sob a ótica da dimensão objetiva dos direitos fundamentais, se traduzem em valores que devem nortear a interpretação e a aplicação de todas as normas do ordenamento jurídico34.
Nesse diapasão, ainda que não se entenda a inversão do ônus da prova como regra de processo, sua decretação na sentença configura obstáculo desproporcional para a efetivação de direitos fundamentais do fornecedor, como a garantia do contraditório e da ampla defesa. Em razão disso, compete ao julgador evitar aplicar essa regra no momento de exarar a decisão.
Nem sempre os efeitos pretendidos pelas normas restam suficientemente evidenciados a partir de uma simples leitura de seu enunciado, mas sua identificação “é, provavelmente, o momento mais importante na construção de sua imperatividade”35. Por essa razão, é necessário, por vezes, investigar mais a fundo o sistema jurídico antes de aplicar a norma, para se ter a exata noção daquilo que pretende o seu enunciado.
Essa questão toma relativa importância quando envolve princípios constitucionais, pois, segundo Oliveira36, cuida-se de “direito constitucional aplicado”. Logo, é dever do magistrado dar o máximo de eficácia aos direitos fundamentais (materiais ou processuais), afastando qualquer circunstância irrazoável que porventura atrapalhe sua efetivação.
Como visto, cabe ao julgador utilizar efetivamente as normas constitucionais processuais, não se atendo a tecnicismos, pois, se o processo é indispensável à realização da justiça e promove a pacificação social, deve ser considerado como ferramenta que realiza valores. Não se trata de mera conformação do processo às normas constitucionais, mas de sua utilização no exercício da função jurisdicional.
4.2 Devido processo legal
O devido processo legal é cláusula geral da qual decorrem todas as consequências processuais que garantem às partes um processo e uma decisão justos, dando supedâneo aos demais princípios processuais. Subdivide-se em devido processo legal processual e material. O devido processo legal processual, que ora interessa, é a “possibilidade efetiva de a parte ter acesso à justiça, deduzindo pretensão e defendendo-se do modo mais amplo possível”, compreendendo o direito de defesa e o contraditório38.
Esse princípio retrata a garantia que a pessoa (física ou jurídica) possui de atuar num processo conduzido por normas previamente estabelecidas, sem desvio do que lhe é de devido. Então, não se concebe que uma decisão cause surpresa à parte ao alterar a regra de distribuição da prova numa fase já adiantada do processo, com o que concorda a jurisprudência39.
4.3 Princípio do contraditório
De acordo com Nery Junior40, o princípio do contraditório confere aos demandantes o direito de “[...] serem ouvidos paritariamente no processo em todos os seus termos”. Com isso, nenhuma decisão judicial pode invadir a esfera jurídica de pessoa que: desconheça o que foi alegado contra si; não participou do processo; ou, ainda, não pôde influenciar de forma eficaz a formação do convencimento do julgador, conforme destaca Didier Júnior41:
“O processo é um instrumento de composição de conflito – pacificação social – que se realiza sob o manto do contraditório. O contraditório é inerente ao processo. Trata-se de princípio que pode ser decomposto em duas garantias: participação (audiência; comunicação; ciência) e possibilidade de influência na decisão. Aplica-se o princípio do contraditório, derivado que é do devido processo legal, nos âmbitos jurisdicional, administrativo e negocial”.
O contraditório pressupõe o direito de fazer alegações, de produzir provas e de participar da produção das provas requeridas pelo adversário ou determinadas de ofício pelo julgador.
Mas, se porventura existirem desigualdades entre as partes, estas devem ser diminuídas, porque ao litigante é conferido o direito de “[...] exigir a adoção de todas as providências que possam ter utilidade na defesa dos seus interesses, de acordo com as circunstâncias da causa e as imposições do direito material”42, pois conforme Nery Junior, o contraditório decorre do “princípio da paridade de armas”, e visa a conferir às partes mesmas oportunidades e mesmos instrumentos processuais43.
Entretanto, embora o consumidor goze de tratamento especial pelo Estado, proveniente da necessidade de corrigir uma desigualdade de fato na relação intersubjetiva mantida com o fornecedor, em princípio o magistrado não pode diminuir essa diferença conferindo outras prerrogativas que não as já estabelecidas, ou sobrecarregando a “parte mais forte” de forma indevida, sob pena de cometer injustiças.
Segundo Greco44 “[...] esse direito à prova não pode ser desvirtuado por ficções ou presunções jurídicas absolutas, nem tornar o acesso à prova excessivamente difícil ou impossível através de presunções legais, ainda que relativas”.
Se o julgador inverte o ônus de provar na sentença, não há a entrega de uma tutela justa, sendo desrespeitado o contraditório porque não foi conferido à parte tempo hábil para se desincumbir do encargo. Por isso, o princípio do contraditório é melhor observado quando decretada a inversão na fase instrutória.
4.4 Ampla defesa
A ampla defesa decorre do contraditório e se constitui em garantia constitucional que confere ao demandante total liberdade de alegar fatos e de propor provas na defesa de seus direitos. Portanova45 ensina que a concessão do direito a uma defesa abrangente e a uma defesa técnica não configura ato de generosidade do legislador ou, em última instância, do julgador, mas garantia essencial de presença obrigatória num Estado democrático.
Para que o demandante exerça seu direito de defesa da forma mais ampla possível, deve ter permissão para provar os fatos que alega e a improcedência daquilo que lhe é imputado por seu “ex adverso”, o que confere à prestação jurisdicional um caráter mais justo. Para Greco é vedado impor limites desarrazoados à manifestação da parte ou a utilização de tecnicismos que sejam obstáculos à apresentação da defesa – não pode a parte ser prejudicada no exercício de seus direitos e nem submetida a barreiras impostas contra sua vontade46.
A inversão do ônus da prova deve ser decretada “em momento que permita àquele que assumiu o encargo livrar-se dele”47, entendimento esposado pela jurisprudência48:
“REVISÃO CONTRATUAL. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. APLICABILIDADE DO CDC. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ARTIGO 6º, VIII, DO CDC. [...] Fixação do momento da inversão do ônus da prova. O momento oportuno e tecnicamente correto para o juiz determinar a inversão probatória é o que antecede a instrução do feito. AGRAVO PROVIDO”.
Como se vê, inverter o ônus da prova quando o fornecedor já não pode se manifestar é expediente flagrantemente contrário à garantia da ampla defesa, pois nessa etapa processual não é mais possível contraditar aquilo que lhe imputou o consumidor.
4.5 Acesso à justiça
O acesso à justiça, ou princípio da inafastabilidade, é garantia conferida a toda pessoa, física ou jurídica, que pretende levar à apreciação dos tribunais qualquer direito que, segundo seu entendimento, o faça merecer a tutela jurisdicional adequada49. Segundo Greco50, porém, essa garantia “[...] não se esgota no direito de provocar o exercício da função jurisdicional, [uma vez que também abrange o direito de] influir na atividade jurisdicional”.
Para Godinho51, as regras que disciplinam a produção da prova assumem relevante papel no resultado final da demanda, já que “[...] se o cumprimento do ônus probatório pode significar a tutela do direito reclamado em juízo, parece-nos intuitivo que as regras que disciplinam sua distribuição afetam diretamente a garantia do acesso à justiça”, pois há influência direta no convencimento do julgador.
Há que se considerar que o ato de julgar, em última instância, nada mais é do que a incidência de normas jurídicas aos fatos afirmados e provados (ou não) perante o Judiciário. E se a prova produzida em juízo influencia na formação do seu convencimento, o julgador não pode postergar para a sentença a decisão sobre a inversão desse ônus, argumentando que se trata de regra de julgamento, pois a parte sobre quem recair o encargo não mais poderá se manifestar. É necessário permitir às partes demandantes que produzam as provas em momento adequado, se assim desejarem. Do contrário, também será negado o direito de acesso à justiça.
O correto manejo da técnica processual não depende apenas de previsão formal na lei. Assim, se os instrumentos disponíveis para a regulamentação da instrução do processo não forem utilizados de forma a se adequarem às exigências necessárias à prestação de uma tutela efetiva do direito material, também restará violado o acesso à justiça52.
4.6 Princípio da adaptabilidade do procedimento
O princípio da adaptabilidade procedimental é espécie do gênero princípio da adequação, que tanto pode ser um princípio informador, a estabelecer de forma abstrata o procedimento a ser seguido; quanto, numa perspectiva instrumentalista, um princípio que permita a realização de um procedimento menos gravoso, a viabilizar uma melhora na consecução dos fins colimados, e a conformar o processo à situação concreta posta em juízo.
É sob esse último aspecto que desponta o princípio da adaptabilidade do procedimento, segundo o qual, o magistrado, em razão das peculiaridades apresentadas na demanda, deve efetuar reparações no procedimento com o intuito de adequá-lo ao caso concreto e evitar chancelar inconstitucionalidades, consoante depreende da lição de Didier Júnior53:
“Nada impede, entretanto, antes aconselha, que se possa previamente conferir ao magistrado, como diretor do processo, poderes para conformar o procedimento às peculiaridades do caso concreto, tudo como meio de mais bem tutelar o direito material. Também se deve permitir ao magistrado que corrija o procedimento que se revele inconstitucional, por ferir um direito fundamental processual, como o contraditório (se um procedimento não previr o contraditório, deve o magistrado determiná-lo, até mesmo ex officio, como forma de efetivação desse direito fundamental). Eis que aparece o princípio da adaptabilidade”.
Se apenas no momento de prolatar a sentença o julgador vislumbra que deve inverter o ônus da prova, cumpre-lhe adaptar o procedimento e abrir prazo para o fornecedor produzir a prova necessária, sob pena de impor obstáculo à defesa da parte nos autos. Após, deve também abrir prazo para que o consumidor se manifeste sobre ela, observando o contraditório54.
Por outro lado, vale consignar, embora não possa se afastar totalmente das formalidades impostas pela lei, o julgador, verificando a ameaça de uma inconstitucionalidade, deve manejar o processo de forma a evitar a ocorrência do vício, preservando a finalidade maior do Direito, que é a realização da justiça.
Através da adaptabilidade o julgador cria técnicas que conformam ou corrigem o procedimento. É o caso da inversão da regra do ônus da prova estabelecida no artigo 6º, inciso VIII, do CDC, que representa um desvio do procedimento estabelecido originalmente.
Tal expediente, apesar de previsível e permitido, imputa ao julgador o dever de informar aos demandantes sua intenção, para que possam se comportar no processo de acordo com as novas regras, o que preserva o contraditório, uma vez que “pensar o contrário seria permitir surpresas processuais, em afronta direta aos princípios do contraditório e da cooperação”55. Sua atuação, porém, deve sempre respeitar os limites da razoabilidade.
4.7 Princípio da cooperação
Sem previsão expressa no ordenamento jurídico, a cooperação, que decorre da boa-fé e do contraditório, segundo Didier Júnior: “orienta o magistrado a tomar uma posição de agente-colaborador do processo, de participante ativo do contraditório e não mais a de um mero fiscal de regras”.
O dever de cooperar possui como consectários os deveres de esclarecer, de consultar, e de prevenir56; e esses deveres são também aplicáveis ao juiz, que é um sujeito do contraditório, pois as partes do processo devem cooperar para a melhor prestação jurisdicional possível.
Nesse diapasão, o anúncio de que o ônus da prova será invertido deve ser feito em tempo hábil, para que as partes, prevenidas, não sejam surpreendidas e possam se armar para produzir provas. É nesse sentido a crítica de Theodoro Júnior57:
“A não ser assim, ter-se-ia uma surpresa intolerável e irremediável, em franca oposição aos princípios de segurança e lealdade imprescindíveis à cooperação de todos os sujeitos do processo na busca e construção da justa solução do litígio. Somente assegurando a cada litigante o conhecimento prévio de qual será o objeto da prova e a quem incumbirá o ônus de produzi-la é que se preservará ‘a garantia constitucional da ampla defesa’”.
A preocupação com a surpresa no processo; a relação dessa surpresa com as normas processuais; e a vinculação dessas normas à Constituição não são atuais, pois Oliveira (apud MENDES JÚNIOR)58 lembra que no século XIX a doutrina brasileira antecipara entendimento que influenciaria a doutrina jurídica da Europa no século XX:
“As leis do processo são o complemento necessário das leis constitucionais; as formalidades do processo as atualidades das garantias constitucionais. Se o modo e a forma da realização dessas garantias fossem deixados ao critério das partes ou à discrição dos juízes, a justiça, marchando sem guia, mesmo sob o mais prudente dos arbítrios, seria uma ocasião constante de desconfiança e surpresas”.
A inversão do ônus da prova estabelecida no artigo 6º, inciso VIII, do CDC atribui encargo não conhecido previamente pelos demandantes porque não deriva exclusiva e diretamente da lei. Há previsão apenas da mera possibilidade de inversão, a qual será definida a partir da manifestação do julgador nos autos acerca da presença ou não dos pressupostos.
Deixar para se manifestar sobre a inversão do ônus de produzir provas no momento de prolatar a sentença configura uma surpresa, que poderá inclusive prejudicar o consumidor, caso não seja decretada porque ausentes os requisitos necessários à inversão. Alertada em tempo hábil, a parte pode constatar falha do magistrado ao analisar os requisitos e tomar medidas em defesa de seus direitos para tentar reverter a situação ainda na primeira instância, e não apenas em sede de recurso. Logo, é dever julgador alertar aos demandantes qualquer medida que tome no sentido de alterar o andamento normal do processo.
4.8 Princípio da eventualidade
À luz do objeto do presente estudo, o princípio da eventualidade estabelece que as alegações, os requerimentos e a produção de atos e de provas devem ocorrer na fase processual a que estão subordinados59.
A importância desta norma está ligada à natureza do sistema processual brasileiro, que é dividido em fases: se ultrapassado o momento processual (fase) sem que o demandante realize os atos a ela atinentes, essa falta implicará necessariamente na preclusão, que nada mais é do que uma penalidade aplicada contra quem burla o sistema da eventualidade.
Como a prova deve ser produzida em fase processual apropriada – instrução do processo –, e o artigo 6º, inciso VIII, do CDC estabelece uma regra de processo60, não há que se atribuir ao fornecedor, já na fase da prolação da sentença, o ônus de provar algo que não estaria definido como encargo seu desde o início, pois restaria violado o devido processo legal e seu consectário, o princípio da eventualidade, porque encerrada a fase processual pertinente.
4.9 Princípio da motivação das decisões
Não se pode determinar a inversão do ônus da prova automaticamente, cabendo ao julgador demonstrar os motivos que o levaram a reconhecer a hipossuficiência do consumidor e/ou a verossimilhança de suas alegações.
As regras que distribuem o ônus da prova são importantes para a prestação jurisdicional e também para estabelecer a pacificação social. Ademais, a efetiva distribuição do encargo probatório guarda influência direta com o conhecimento do vencedor da demanda. Com isso, a decisão deve estar adequadamente fundamentada, pois, sabedor dos motivos que convenceram o julgador, o fornecedor insatisfeito e que se sentir lesado poderá utilizar o direito de recorrer.
4.10 Princípio da imparcialidade do juiz
Se o julgador inverte o ônus da prova sob o singelo fundamento de que a lei é favorável ao consumidor, em última análise, viola-se o princípio da imparcialidade do juiz, pela evidente ausência de equidistância em relação a uma das partes e aos interesses da mesma, conforme esclarece Greco61:
“A justiça não pode estar a serviço de uma classe, de um grupo, de um segmento ou de uma corrente de opinião existente dentro da sociedade, ainda que majoritária, mas a serviço da liberdade e da dignidade humana. O juiz não é o tutor do interesse público, mas o guardião dos direitos reconhecidos no ordenamento jurídico”.
5 Implicações da inversão do ônus da prova na sentença
Se ao mesmo tempo em que inverte o ônus da prova na sentença, o julgador decide a demanda, o fornecedor será tolhido do direito de apresentar os elementos de convicção por meio dos quais poderá se desincumbir satisfatoriamente do encargo, o que altera diretamente o resultado final da demanda. Assim, bem se percebe que resta afastada qualquer possibilidade de reação, já que nessa fase a parte não pode mais se manifestar e produzir provas. Ademais, outros prejuízos serão imputados no âmbito das Cortes Superiores, onde é vedada a análise de matéria probatória.
Em decorrência disso, fatalmente restarão mitigados, entre outros, o contraditório, a ampla defesa, o acesso ao Judiciário e o direito a uma sentença justa, o que deve ser evitado.
5.1 Violação a garantias constitucionais do fornecedor
Conforme destacado no capítulo anterior, vários princípios constitucionais podem restar violados a partir de uma decisão que inverte o ônus da prova, se o momento ou a forma pela qual se dá sua decretação não forem propícios.
Embora a análise da prova, em si, seja matéria infraconstitucional, porque estabelecida no CC e no CPC, quando revelado o cerceamento de defesa, seu questionamento toma outros rumos. A questão se torna ainda mais grave porque as Cortes Superiores não se prestam à simples re-análise da prova, dada a natureza dos recursos extremos de sua alçada, que visam a controlar a higidez do direito objetivo. Tanto é assim que a matéria se encontra sumulada no STF, através do Enunciado nº 279, e no STJ, pelo Enunciado nº 7.
Vale ressalvar, desde que a solidariedade alcançou o “status” de objetivo fundamental (artigo 3º, inciso I, da CRFB/1988), atribuiu-se ao Poder Público, e também aos indivíduos e às empresas, o dever de agir em prol do bem comum. Nesse sentido, o Poder Público não pode permitir que a proteção conferida a determinada parcela da coletividade invada a esfera jurídica de outrem, pois ela não pode servir de anteparo para promover verdadeiro desrespeito aos direitos e às garantias fundamentais dos demais membros da sociedade.
Ainda que o CDC tenha sido concebido para proteger o consumidor, os operadores do direito em geral desconsideram que os fornecedores também gozam de proteção constitucional. Nesse sentido, Peixoto62 aponta alguns direitos e garantias fundamentais do fornecedor, e destaca a importância da iniciativa privada:
“[...] os fornecedores também gozam de proteção na CRFB/1988. Servem de exemplos a garantia da livre iniciativa e o livre exercício de qualquer atividade econômica lícita, previstos no artigo 170 “caput” e parágrafo único. Inclusive, há que se lembrar a importância da iniciativa privada para o nosso sistema econômico pelo pagamento de tributos, pela geração de empregos e de divisas etc. O próprio artigo 4º, inciso III, do CDC, ao tratar da Política Nacional de Relações de Consumo, determina que seus objetivos serão informados pelos seguintes princípios: i) harmonização dos interesses das partes; ii) compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico para promoção dos princípios informadores da ordem econômica; e iii) boa-fé e equilíbrio. Como se vê, prega-se a boa-fé, o equilíbrio e [principalmente] a compatibilização entre a proteção do consumidor e o desenvolvimento econômico, e não são desconsiderados direitos e garantias constitucionais dos fornecedores nas relações de consumo, pois a defesa desmesurada do consumidor evidencia ofensas à saúde desse setor. Logo, é necessário que se recorra à ponderação dos princípios, das regras, das garantias e dos direitos envolvidos, já que a norma infraconstitucional, ao reconhecer direitos de minorias, não pode afiançar que se cometam irregularidades [ou injustiças] contra os demais atores da sociedade”.
Não se pode estigmatizar o fornecedor e, sem critério, obrigá-lo a arcar com o ônus de satisfazer às vontades e aos caprichos do consumidor porque é a “parte mais forte” da relação. Como sujeito de direitos e de garantias, deve ser comunicado em tempo hábil que irá produzir as provas que sabia de antemão serem de responsabilidade do consumidor. Caso contrário, não conseguirá reunir melhores condições para enfrentar o adversário com paridade de armas, e o direito de influenciar na decisão será tolhido, denotando claro cerceamento de defesa.
Há, por fim, clara ofensa ao princípio da moralidade (artigo 37, “caput”, da CRFB/1988), de observância obrigatória pelos Poderes do Estado, pois se o mecanismo da inversão é utilizado sem que se confira ao fornecedor tempo hábil para cumprir o encargo, a decisão pode até estar envolta numa aparência de legalidade, mas jamais irá atender à moralidade.
5.2 Ocorrência nos Juizados Especiais Cíveis
O Enunciado 53 do Fórum Nacional dos Juizados Especiais (FONAJE), que pretende disciplinar a questão da inversão do ônus da prova no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis, possui a seguinte redação: “deverá constar da citação, a advertência em termos claros, da possibilidade da inversão do ônus da prova”.
Ocorre que o mecanismo não solucionou o problema que se propôs resolver, pois o artigo 6º, inciso VIII, do CDC torna despiciendo tal aviso, já que permite a inversão do ônus da prova nas relações de consumo ainda que não conste da citação. Basta ao julgador, a qualquer tempo, verificar a presença dos requisitos necessários – a hipossuficiência e a verossimilhança – para decretar a inversão.
De outro lado, se tal advertência não constar na citação, e posteriormente o julgador verificar a existência dos pressupostos, não poderá decretar a inversão?
Ainda que somente na audiência de instrução e julgamento se verifique ser caso de inversão do ônus da prova – o que é comum nos Juizados Especiais, porque muitas vezes é nesse momento que o julgador mantém o primeiro contato com os autos –, é possível tomar algumas medidas para evitar prejuízos às partes e eivar o processo com nulidades.
É importante lembrar, porém, que o artigo 5º da Lei nº 9.099/1995 (Lei de Juizados Especiais – LJE) confere ao magistrado, na direção do processo, “liberdade para determinar as provas a serem produzidas, para apreciá-las e para dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica”, ampliando os poderes conferidos pelo artigo 130 do CPC.
Ademais, o artigo 33 da lei determina que “todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, ainda que não requeridas previamente”. Aqui, o próprio dispositivo estabeleceu como fase limite para a inversão do ônus da prova a data da realização da AIJ, impedindo sua decretação após esse ato. Contudo, vale à pena, por ora, contornar o assunto.
Se o magistrado percebe a presença dos requisitos para inversão do “onus probandi” já na audiência de instrução e julgamento63 ou no momento de prolatar a sentença, não lhe resta alternativa senão converter o julgamento em diligência e determinar que o novo responsável pelo encargo (fornecedor) produza a prova. Aplica-se tal mecanismo em razão da proibição do “non liquet” e também para que seja observada a realização da justiça.
Com efeito, nada o impede de adaptar o procedimento para determinar a abertura do prazo e realizar a atividade probatória, pois não causa prejuízo ao processo. Posteriormente, porém, conforme alertou Mazzilli64 ao tratar do procedimento ordinário, deve ser aberto prazo para o consumidor se manifestar, a fim de que seja devidamente observado o contraditório65. Após, os autos voltam conclusos para a sentença.
O destinatário direto das provas é o julgador, e nos termos do artigo 5º da LJE compete-lhe aferir a importância de determinar, de ofício ou não, a produção das provas que entender necessárias para a instrução. Predomina o entendimento de que o dispositivo reconhece amplos poderes instrutórios ao julgador, independentemente da relação jurídica discutida na demanda, sendo possível exigir a produção de qualquer prova para fundamentar seu livre convencimento, conforme a lição de Didier Júnior, Braga e Oliveira66.
Com efeito, apesar do artigo 33 da LJE estabelecer que “todas as provas serão produzidas na audiência de instrução e julgamento, ainda que não requeridas previamente”, não há que se aplicar esse dispositivo quando houver inversão do ônus da prova, porque a lei não tratou dessa situação excepcional. Aliás, ao comentar o dispositivo, Chimenti67 assinalou que:
“a regra não impede que o juiz, de ofício (art. 5º da lei especial) ou a requerimento das partes, determine a realização de inspeções, trabalhos técnicos ou mesmo a prática de atos em outras comarcas (§ 2º do artigo 13 da Lei n. 9.099/95), em especial a inquirição de testemunhas residentes em outra localidade. De qualquer forma, independentemente da ordem prevista no artigo 452 do CPC, toda e qualquer prova disponível no momento da audiência deve ser colhida, já que tais elementos poderão ser suficientes para o julgamento da causa”.
Se a inversão do ônus da prova configura uma exceção aos princípios tradicionais do processo civil, os demais princípios devem se adequar a essa realidade. Basta observar o supracitado artigo 5º e também o artigo 6º da LJE, segundo o qual “o juiz adotará em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum”.
Com relação à equidade, é pacífico o entendimento de que a mesma visa a uma prestação da tutela jurisdicional pautada na justiça, razão pela qual cabe ao julgador observá-la no exercício da jurisdição. Sendo assim, é mais justo e equânime se valer da maior gama de provas para dar sustentação ao seu convencimento, permitindo que o fornecedor apresente a defesa em juízo da forma mais elástica possível, do que inverter o ônus de provar na sentença e causar prejuízos, fulminando o exercício da ampla defesa.
Por fim, assunto contornado acima, se o legislador estabeleceu a AIJ como prazo limite para a produção da prova, consequentemente é vedada a decretação da inversão da prova em sede de sentença, porque de encontro com o dispositivo legal (artigo 33 da LJE). É naquele momento processual que obrigatoriamente o julgador deve se manifestar sobre o assunto.
6 Conclusão
A grande divergência então apresentada consiste na afirmação, de um lado, de que a inversão do ônus da prova é “regra de julgamento”, que exige sua decretação no momento da prolação da sentença; e, de outro lado, que se trata de “regra de procedimento”, que requer a alteração da regra de distribuição do ônus de provar ainda na atividade probatória, sob pena de serem maculadas várias garantias constitucionais. Esse último entendimento, defendido no corpo do presente trabalho, externa o pensamento da doutrina mais moderna.
Nosso sistema jurídico adotou como regra geral a teoria estática do ônus da prova, que distribui entre os litigantes, ao final do processo, a responsabilidade sobre os fatos não demonstrados nos autos. Trata-se de regra de julgamento que busca a evitar o “non liquet”. Todavia, como resultado do dinamismo do Direito, a doutrina apresentou como contraponto a teoria da distribuição dinâmica da prova, que excepciona essa regra geral.
Essa teoria foi adotada pelo CDC em seu artigo 6º, inciso VIII, que prevê a inversão do ônus de produzir a prova a partir da manifestação do juiz (“ope judicis”) quando verificada a presença dos requisitos necessários, valendo lembrar que em outros dispositivos do CDC, o próprio julgador estabeleceu previamente a inversão (“ope legis”).
Enquanto o julgador não avalia se é caso de inversão, vigem as regras de distribuição da prova previstas no artigo 333 do CPC, cuja natureza é de regra de julgamento. Porém, por se tratar de exceção que altera a regra geral em razão das circunstâncias que envolvem o caso concreto, a inversão possui natureza de regra de processo.
O processo é formado a partir dos argumentos jurídicos das partes postos em juízo e da necessidade de reconstruir as situações fáticas. A atividade probatória busca levar ao julgador os elementos capazes de formar sua convicção e conduzi-lo para o acolhimento total, parcial, ou mesmo o desacolhimento, de algo que foi alegado. Logo, compete às partes, e também ao julgador, investigar os fatos em toda sua amplitude, respeitados os limites da cognição, para proporcionar o seu exaurimento e a melhor análise da causa, o que não necessariamente significa a busca da verdade real, mas a tentativa de subsidiar o livre convencimento motivado do magistrado para chegar à verdade possível.
No que toca à inversão do ônus da prova, uma regra de exceção, se o julgador não a decreta na fase instrutória, por questão de lógica, e pautado no sistema geral da carga da prova, o fornecedor não irá se preocupar em assumir o ônus do consumidor produzindo prova que é da responsabilidade desse último.
Por esse motivo, é evidentemente irrazoável inverter o ônus da prova em sede de sentença porque retira a oportunidade de esclarecimento dos pontos controvertidos segundo a ótica do fornecedor, cerceando o seu direito de influenciar na decisão final e impondo-lhe prejuízos. Se a lei não atribuiu ao fornecedor “a priori” o dever de produzir a prova, como fez nos artigos 12, § 3º; 14, § 3º; e 38 do CDC, não se pode cobrar do litigante o dever de antecipar o futuro e o pensamento do julgador. Tal expediente causa surpresa inaceitável.
A inversão do ônus da prova que se opera “ope judicis” não é um mecanismo que pode ser deflagrado de forma automática porque depende da constatação da presença de, ao menos, um dos requisitos autorizativos. Logo, carece da avaliação objetiva do caso concreto para observar a verossimilhança do alegado e/ou a presença de circunstâncias que determinem estar ou não envolvido um hipossuficiente, a partir da aplicação das regras de experiência. O julgador, em razão disso, deverá se manifestar nos autos e informar aos demandantes, previamente e com a devida fundamentação, o que observou, até para atender ao dever de cooperar, já que é uma das partes do processo.
O sistema garantista do CDC busca equilibrar a relação de consumo, e sua premissa básica é a vulnerabilidade do consumidor. Mas, não se pode confundir tal finalidade com o desrespeito a direitos constitucionais também conferidos ao fornecedor. Sendo também sujeito de direitos, nada mais justo do que, depois de acurada análise, decretar a inversão no período compreendido entre o oferecimento da resposta e a decisão que saneia o processo, já que o direito de acesso à justiça e a uma prestação jurisdicional adequada não pode ser frustrado por obstáculos irrazoáveis. Nesse mesmo diapasão, também seria concedido ao prejudicado o direito de tentar modificar a situação ainda no juízo “a quo” por meio de recurso.
Se o legislador introduziu a inversão do ônus da prova nas relações de consumo buscando o equilíbrio processual entre o consumidor-vulnerável e o fornecedor, a utilização desse mecanismo não pode ser transformado em instrumento que promova novo desequilíbrio, agora em desfavor do fornecedor, e com a chancela do Poder Público, porque não haveria justiça na prestação da tutela jurisdicional.
Com relação à LJE, por causa da concentração dos atos, se o julgador, após avaliar o caso concreto, verificar que é caso de inversão do ônus da prova, não importa a fase em que se encontra o processo, deve abrir prazo para a produção da prova e permitir o contraditório à outra parte, mesmo depois de realizada a AIJ, embora essa seja a fase limite.
Cabe ao julgador considerar de forma ponderada a relação entre os meios utilizados e o fim colimado para não permitir que excessivos rigorismos acabem frustrando o objetivo maior, que é prestar a jurisdição da forma mais justa e equânime possível.
Por fim, convém consignar que, embora a proteção ao consumidor seja uma garantia fundamental estatuída no artigo 5º, inciso XXXII, da CRFB/1988, o fornecedor também é sujeito de direitos e de garantias constitucionais, razão pela qual não pode ser impedido de exercê-los. Desta forma, o julgador, ao se deparar com uma relação de consumo, não pode simplesmente menosprezar garantias constitucionais conferidas aos fornecedores, que também são atores da coletividade, ao argumento de que em seu desfavor uma lei confere tratamento diferenciado a determinado segmento da sociedade, até porque se trata de um Estado democrático de Direito.
Por todo o exposto, então, o melhor momento para o julgador determinar a inversão do ônus da prova é o que compreende a atividade instrutória, mais especificamente na decisão saneadora do processo, porque ainda há prazo para: i) as partes exercerem o contraditório e a ampla defesa, exercendo o direito de interferir na formação do convencimento que irá embasar a decisão; ii) o julgador fundamentar sua decisão final sem que haja senões, sem abrir oportunidade para questionamentos acerca do bom andamento do processo; e, enfim, iii) que sejam preservados direitos e garantias de todos os demandantes.

NOTAS
1 FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 594;
2 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 15. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 349;
3 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 248;
4 DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paulo Sarno; e OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. Vol. 2. Salvador: JusPODIVM, 2007, p. 55;
5 Dias alertava, há cinquenta anos, que, nas demandas cujas circunstâncias impediam à vítima de fazer prova dos fatos, o dever de produzir essa prova seria presumido em desfavor do ofensor: “Sem dúvida nenhuma, o que se verifica, em matéria de responsabilidade, é o progressivo abandono da regra actori incumbit probatio, no sentido absoluto, em favor da fórmula de que a prova incumbe a quem alega contra a normalidade, que é válida tanto para a apuração de culpa como para a verificação da causalidade. À noção de normalidade se juntam, aperfeiçoando a fórmula, as de probabilidade e de verossimilhança que, uma vez que se apresentem em grau relevante, justificam a criação das presunções de culpa”. (Grifos do autor). (DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. Vol. I. 3. ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1954, p. 105-106);
6 GODINHO, Robson Renault. A distribuição do ônus da prova na perspectiva dos direitos fundamentais. In: CAMARGO, Marcelo Novelino. Leituras complementares de constitucional: direitos fundamentais. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2007. cap. XIII, p. 293-312;
7 DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paulo Sarno; e OLIVEIRA, Rafael. Ob. cit., p. 57;
8 “Art. 6º São direitos básicos do consumidor [...] VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”;
9 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial N. 915.599/SP. Órgão Julgador: 3. Turma. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Publicado no DJU de: 5 set.2008. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 01 abr.2009;
10 NUNES, Luís Antônio Rizzato. Curso de direito do consumidor. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 782;
11 RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Apelação Cível N. 2008.001.23221. Órgão Julgador: 15. Câmara Cível. Relator Desembargador Sérgio Lúcio Cruz. Publicado no DO de: 20 maio.2008. Disponível em: <http://www.tjrj.gov.br>. Acesso em: 02 abr.2009;
12 OLIVEIRA, Valéria Martins. A inversão do ônus da prova como meio facilitador da defesa dos direitos do consumidor. Revista Jurídica Cesumar. Maringá, ano I, n. 1. 2001, p. 379-387. Disponível em: <http://www.cesumar.br/pesquisa/periodicos/index.php/revjuridica/article/viewFile/466/238>. Acesso em: 31 mar.2009;
13 NUNES, Luís Antônio Rizzato. Ob. cit., p. 781;
14 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial N. 716.386/SP. Órgão Julgador: 4. Turma. Relator Ministro Aldir Passarinho Júnior. Publicado no DJU de: 15 set.2008. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 01 abr.2009;
15 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direitos do Consumidor: a busca de um ponto de equilíbrio... 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 178;
16 São exemplos de regra de inversão “ope legis”: a cláusula de consumo contida no artigo 38 do CDC, que confere ao fornecedor o ônus de provar a verdade sobre a informação ou a publicidade do produto ou do serviço; e as cláusulas que estabelecem a inversão do ônus no caso de fato do produto e do serviço, dispostas nos artigos 12, § 3º, e 14, § 3º, do CDC;
17 SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no Código do Consumidor e a defesa do fornecedor. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 355-358;
18 Art. 14, § 4º, do CDC: “A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”;
19 FILOMENO, José Geraldo Brito et al. Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 130;
20 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 7. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 723;
21 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial N. 422.778/SP. Órgão Julgador: 3. Turma. Relator Ministro Castro Filho. Relatora para acórdão Ministra Nancy Andrighi. Publicado no DJU de: 27 ago.2007. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 31 mar.2009;
22 DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paulo Sarno; e OLIVEIRA, Rafael. Ob. cit., p. 57-58;
23 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial N. 442.854/SP. Órgão Julgador: 3. Turma. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Publicado no DJU de: 7 abr.2003. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 31 mar.2009;
24 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial N. 598.620/MG. Órgão Julgador: 3. Turma. Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. Publicado no DJU de: 18 abr.2005. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 31 mar.2009;
25 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Ob. cit., p. 186-188;
26 RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Enunciado N. 91 da Súmula. Disponível em: <http://www.tjrj.gov.br>. Acesso em: 31 mar.2009. No mesmo sentido Mazzilli, para quem a decisão de inverter o ônus probatório deve ser tomada no máximo durante a instrução, uma vez que a prolação da sentença não é o momento adequado porque “as provas já estarão feitas e as partes seriam surpreendidas com a inversão”. (MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 18. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 166);
27 “O melhor momento para essa inversão, sem que cause surpresa para qualquer dos demandantes, é a fase de saneamento do processo, quando já se conhecem as alegações das duas partes e se cristalizaram os pontos controvertidos da demanda. O juiz, ao proferir a decisão saneadora do processo, de ofício ou a requerimento da parte, pode estabelecer que o ônus de comprovar determinado fato relevante do feito, que seria do consumidor, fica atribuído ao fornecedor. Nesse momento, o prejudicado pela decisão concessiva ou indeferitória da inversão poderá interpor agravo de instrumento, bem como estará devidamente alertado a respeito do novo encargo que lhe foi atribuído no processo. [A regra de inversão do ônus da prova do artigo 6º, inciso VIII, do CDC] não pode, porém, converter-se em um ato arbitrário, que sem qualquer advertência prévia, surpreendentemente, estabeleceria uma nova distribuição do encargo probatório apenas para efeito da decisão final”. (SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Ob. cit., p. 351);
28 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial N. 881.651/BA. Órgão Julgador: 4. Turma. Relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa. Publicado no DJU de: 21 maio.2007. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 01 abr.2009;
29 Artigo 331, § 2º, do CPC: “Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário”;
30 BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 75;
31 “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa”;
32 Na lição de Sarmento, a dignidade da pessoa humana é o paradigma dos direitos fundamentais em nosso ordenamento jurídico, uma vez que “[...] representa o epicentro axiológico da ordem constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurídico e balizando não apenas os atos estatais, mas também toda a miríade de relações privadas”. (SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 85-86);
33 BULOS, Uadi Lammêgo. Ob. cit., p. 39-40;
34 Conforme destacou Didier Júnior: “Os direitos fundamentais têm dupla dimensão: a) Subjetiva: de um lado, são direitos subjetivos, que atribuem posições jurídicas de vantagem a seus titulares; b) Objetiva: traduzem valores básicos e consagrados na ordem jurídica, que devem presidir a interpretação/aplicação de todo ordenamento jurídico, por todos os atores jurídicos. [...] Encarados os princípios constitucionais processuais como garantidores de verdadeiros direitos fundamentais processuais, e tendo em vista a dimensão objetiva já mencionada, tiram-se as seguintes consequências: a) o magistrado deve interpretar esses direitos como se interpretam os direitos fundamentais, ou seja, de modo a dar-lhes o máximo de eficácia; b) o magistrado poderá afastar, aplicado o princípio da proporcionalidade, qualquer regra que se coloque como obstáculo irrazoável/desproporcional à efetivação de todo direito fundamental; c) o magistrado deve levar em consideração, ‘na realização de um direito fundamental, eventuais restrições a este impostas pelo respeito a outros direitos fundamentais’”. (DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. 1. 8. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2007, p. 26);
35 BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 40-41;
36 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. Mundo Jurídico. Rio de Janeiro, 2003. Disponível em: <http://www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto275.doc>. Acesso em: 05 abr.2009;
37 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 32;
38 NERY JUNIOR, Nelson. Ob. cit., p. 32;
39 “NULIDADE DO CONTRATO – SIMULAÇÃO – ÔNUS DA PROVA – INVERSÃO – MOMENTO ADEQUADO – SENTENÇA – IMPOSSIBILIDADE. – A Lei n. 8.078/90 não fixa o momento processual adequado para a possibilidade da inversão do ônus da prova, mas por certo deve ocorrer em fase anterior à sentença definitiva, sob pena de surpreender as partes, caracterizando, dessa forma, flagrante cerceamento do direito de defesa”. (MINAS GERAIS. Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais. Apelação Cível N. 2.0000.00.442847-1/000. Órgão Julgador: 6. Câmara Civil. Relator Desembargador Elias Camilo. Publicado no DO de: 03 dez. 2004. Disponível em: <http://www.tjmg.jus.br>. Acesso em: 02 abr.2009);
40 Nery JUnior, Nelson. Ob. cit., p. 137;
41 DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. 1. 8. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2007, p. 42;
42 GRECO, Leonardo. Garantias fundamentais do processo: o processo justo. JURISPOIESIS – Revista Jurídica dos Cursos de Direito da Universidade Estácio de Sá. Rio de Janeiro, ano 7, n. 6, 2004, p. 16;
43 Nery Junior, Nelson. Ob. cit., p. 15;
44 GRECO, Leonardo. Ob. cit., p. 16-17;
45 PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 125;
46 GRECO, Leonardo. Ob. cit., p. 11;
47 DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paulo Sarno; e OLIVEIRA, Rafael. Ob. cit., p. 58;
48 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento N. 599.098.845. Órgão Julgador: 16. Câmara Cível. Relator Desembargador Roberto Expedito da Cunha Madrid. Publicado no DO de: 5 maio.1999. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 02 abr.2009;
49 “Acesso à justiça é a expressão máxima de reivindicação do cidadão pelos seus direitos, resolvendo seus litígios, numa ordem jurídica democrática de direito, cujo lema é a justiça social, onde todos têm o privilégio de reconhecer suas prerrogativas, podendo defendê-las adequadamente de possíveis lesões ou ameaças de lesões”. (BULOS, Uadi Lammêgo. Ob. cit., p. 179);
50 GRECO, Leonardo. Ob. cit., p. 7;
51 GODINHO, Robson Renault. Ob. cit., 2007, p. 296;
52 GODINHO, Robson Renault. Ob. cit., 2007, p. 297;
53 DIDIER JÚNIOR, Fredie. Ob. cit., p. 51;
54 Portanova (apud OLIVEIRA) discorre sobre a impossibilidade de se impor surpresas às partes e sobre a importância da ampliação do contraditório caso um fato dessa natureza ocorra no decorrer do processo: “Por princípio, as partes não podem ser surpreendidas por decisão que se apóie numa visão jurídica que não tinham percebido ou tinham considerado sem maior significado. Nesse sentido, mesmo o conhecimento de ofício, pelo juiz, deve ser precedido de prévio conhecimento da parte. Além disso, a parte deve tomar conhecimento de eventual novo rumo que o juízo irá tomar. Aqui dá-se a necessidade do contraditório para a liberdade de escolha do direito pelo juiz consubstanciada no iura novit curia”. (Grifos do autor). (Portanova, Rui. Ob. cit., p. 162);
55 DIDIER JÚNIOR, Fredie. Ob. cit., p. 51;
56 DIDIER JÚNIOR, Fredie. Ob. cit., p. 56;
57 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Ob. cit., p. 187;
58 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Ob. cit.;
59 PORTANOVA, Rui. Ob. cit., p. 130-131;
60 Nesse sentido, a lição de Nunes: “[...] os que entendem que o momento de aplicação da regra de inversão do ônus da prova é o do julgamento da causa, alinham o pensamento com a distribuição do ônus da prova do art. 333 do Código de Processo Civil e não com aquela instituída no CDC. É que as partes que litigam no processo civil, fora da relação de consumo, têm clareza da distribuição do ônus. Ou, melhor dizendo, os advogados das partes sabem de antemão a quem compete o ônus da produção da prova. [...] É, portanto, distribuição legal do ônus que se faz, sem sombra de dúvida. E, claro, nesse caso não precisa o juiz fazer qualquer declaração a respeito da distribuição do gravame. Basta levá-lo em consideração no momento de julgar a demanda. Não haverá, na hipótese, qualquer surpresa para as partes, porquanto elas sempre souberam a quem competia a desincumbência da produção da prova. Ora, não é essa certeza que se verifica no sistema da lei consumerista”. (Grifos do autor). (NUNES, Luís Antônio Rizzato. Ob. cit., p. 783-784);
61 GRECO, Leonardo. Ob. cit., p. 21;
62 PEIXOTO, Fernando César Borges. Mitigação da reparação integral nas relações consumeristas. Jus Navigandi. Teresina, 2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com/doutrina/texto.asp?id=12995>. Acesso em: 12 jun.2009;
63 Segundo o artigo 455 do CPC, não sendo possível concluir a instrução num único dia, o feito poderá prosseguir num outro dia, o qual é perfeitamente aplicável de forma subsidiária aos processos que correm sob a égide da LJE, segundo o seu artigo. Segundo Chimenti, a despeito de não haver previsão expressa, o CPC é aplicável aos processos que tramitam sob o procedimento estabelecido na LJE e na Lei nº 10.259/2001, que regula os Juizados Especiais Federais (LJEF), pois embora não apontem nem mesmo a aplicação supletiva do CPC, com as exceções dos artigos 30 e 51 da LJE, nada impede utilizá-lo por analogia, nos termos do artigo 4º do Decreto-Lei nº 4.657/1942, a Lei de Introdução ao Código Civil (LICC). (CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e prática dos juizados especiais cíveis estaduais e federais. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 8);
64 MAZZILLI, Hugo Nigro. Ob. cit., p. 166;
65 Nesse sentido, Theodoro Júnior (apud ALVIM), para quem a fase probatória forçosamente será reaberta, mesmo que o juiz se convença de que é necessária a inversão após encerrar a instrução, para que o fornecedor se libere do encargo de provar conforme julgar conveniente. (Theodoro Júnior, Humberto. Ob. cit., p. 187);
66 “Nada obstante ainda se percebe, na doutrina, na jurisprudência e na própria legislação, certa resistência à iniciativa probatória do magistrado, fruto de reminiscência histórica de um tempo em que se tinha uma visão eminentemente privatista do direito processual, pode-se dizer que hoje, com o desenvolvimento de uma visão oposta, que enxerga o processo civil sob um ângulo mais publicista, a tendência é de se conferir ao Estado-juiz os mais amplos poderes instrutórios”. (DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paulo Sarno; e OLIVEIRA, Rafael. Ob. cit., p. 52);
67 CHIMENTI. Ob. cit., p. 188.

REFERÊNCIAS
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002.
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DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. Vol. I. 3. ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1954.
DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. 1. 8. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2007.
DIDIER JÚNIOR, Fredie; BRAGA, Paulo Sarno; e OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. Vol. 2. Salvador: JusPODIVM, 2007.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2003.
FILOMENO, José Geraldo Brito et al. Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001.
FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
GODINHO, Robson Renault. A distribuição do ônus da prova na perspectiva dos direitos fundamentais. In: CAMARGO, Marcelo Novelino. Leituras complementares de constitucional: direitos fundamentais. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2007. cap. XIII, p. 293-312.
GRECO, Leonardo. Garantias fundamentais do processo: o processo justo. JURISPOIESIS – Revista Jurídica dos Cursos de Direito da Universidade Estácio de Sá. Rio de Janeiro, ano 7, n. 6, 2004, p. 3-49.
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 18. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005.
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NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 7. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
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THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direitos do Consumidor: a busca de um ponto de equilíbrio... 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

Fernando César Borges Peixoto
Advogado, especialista em Direito Público pela Faculdade de Direito de Vila Velha-ES e em
Direito Civil e Processual Civil pela Faculdade Cândido Mendes de Vitória-ES.

O presente estudo trata de recurso interposto por seu subscritor, que acabou criando um precedente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça quanto à cobrança vexatória de quotas condominiais, resultante do desligamento da senha dos condôminos inadimplentes para uso dos elevadores. Fala-se em precedente porque no acórdão exarado, ainda a ser publicado, não há nenhuma referência a julgados daquela Corte que tenham abordado a questão.

Logicamente, para a administração do condomínio é inconveniente o inadimplemento de alguma unidade porque um percentual das despesas fica a descoberto, e isso deve ser realmente reprimido, pois não há como se admitir que o condômino adimplente tenha que arcar com custos para a manutenção de áreas comuns enquanto o vizinho inadimplente usufrui da estrutura que gera custos de manutenção.

Por esse motivo, alguns dispositivos legais buscam desencorajar o inadimplemento das quotas condominiais, estabelecendo, segundo indica BASTOS: (i) juros moratórios que podem ser superiores a um por cento ao mês; (ii) multa de até dois por cento ao mês pelo atraso; (iii) a perda do direito de votar e ser votado em Assembleia; (iv) multa de cinco até dez vezes a quota condominial; (v) a possibilidade de protesto de boletos vencidos; (vi) inscrição em órgão de proteção ao crédito; (vii) multa de dez por cento sobre o valor da execução, nos termos do art. 475-J/CPC; e (viii) a possibilidade de penhora da unidade ou de bens do condômino (Bastos, Carlos Henrique. Excessos na cobrança de cotas condominiais. Disponível em: http://www.professorsimao.com.br/ artigos_convidados_carlos_henrique_bastos.html).

Mas, alguns abusos vêm sendo cometidos na busca pela satisfação da parte não honrada do rateio, e o Judiciário deve intervir forte para evitar a prática atentatória à dignidade da pessoa humana.

Primeiramente, a deliberação condominial que estabelece as sanções aplicáveis deve respeitar o quórum de ¾ (três quartos) dos condôminos remanescentes (excetuados os devedores) previsto no artigo 1.337/CC; e elas só devem ser aplicadas depois de concedida a palavra ao condômino inadimplente para exercer seu direito de defesa, conforme destaca o Enunciado nº 92/CJF: “As sanções do art. 1.337 do novo Código Civil não podem ser aplicadas sem que se garanta direito de defesa ao condômino nocivo”.

Isso nem sempre é respeitado, o que viola o devido processo legal, já que o objetivo dessa medida é prestigiar o contraditório e a ampla defesa.

Com efeito, convencidos de que o “castigo” patrimonial previsto pela lei civil não produz o resultado eficaz esperado, os demais condôminos, embalados por essa “injustiça”, decidem colocar em pauta e votar medidas que acabam promovendo a exclusão social do devedor, como: (i) negar o acesso às áreas de recreação (playground, salão de festas, academia, cozinha gourmet, piscina e outros tantos espaços disponibilizados nos condomínios mais modernos); (ii) interromper a entrega de correspondência; (iii) divulgar o nome do inadimplente; e até (iv) desligar o elevador; (v) cortar o fornecimento de água e de gás (se o medidor é individual); e (vi) negar a ocupação da unidade vazia pelo futuro condômino.

A jurisprudência majoritária dos tribunais pátrios não permite essa prática, conforme os seguintes precedentes: TJPR, Ap. Cível 495.980-8, Des. Rel. VITOR ROBERTO SILVA, 10ª Câm. Cível, DJ 7698, de 12/09/2008; TJPR, Ap. Cível 472.015-8, Rel. Des. JOSÉ ANICETO, 9ª Câm. Cível, DJ 202, de 17/08/2009; TJMG, Ag. de Inst. 8152638-94.2005.8.13.0024, Rel. Des. Lucas Pereira, 17ª Câm. Cível, Publ. em  19/01/2006; TJSP, Ap. Cível 503.998.4/5, Rel. Des. MAIA DA CUNHA, 4ª Câm. de Dir. Privado, data de registro 11/06/2007; TJSP, Ap. Cível 9057772-55.2006.8.26.0000, Rel. Des. Francisco Loureiro, 4ª Câm. de Dir. Privado, data de registro 27/09/2007; TJRS, Ap. Cível 70014295000, Rel. Des. Mario Rocha Lopes Filho, 18ª Câm. Cível, DJ de 24/05/2007.

Assim, vamos de encontro ao que interessa ao presente estudo.

Com relação aos elevadores, alguns condomínios desprogramam o equipamento para uso dos condôminos inadimplentes. Essa medida atrapalha o exercício do direito de propriedade e a liberdade de acesso ao imóvel, cabendo afirmar que os princípios da liberdade e da igualdade formam a dupla mais importante de direitos fundamentais no que se refere à confirmação dos direitos da personalidade.

Ora, se é discutível a vedação do acesso ao salão de festas e à piscina, p.ex., o mesmo não ocorre no que tange à utilização do elevador, serviço essencial, imprescindível, da mesma forma que a água e a luz. O caso, porém, requer uma análise mais apurada, pois vários fatores devem ser considerados para a tomada da medida que determina que o inadimplente utilize a escada para chegar à sua unidade.

Considerando os andares mais baixos e mais altos, o que para um é exercício, para o outro é martírio, independentemente de serem adultos, crianças, idosos, operados e doentes (da coluna, articulações, cardíacos etc.). Há pessoas que precisam carregar volumes, o que sugere a prática de maior esforço; e deve-se considerar a possibilidade de alguém precisar ser socorrido ou levado às pressas a um hospital.

Nesses casos, é imputado verdadeiro castigo físico, o que é desproporcional ao resultado almejado: receber dinheiro.

Com efeito, embora em análise perfunctória seja possível concluir que todos os condôminos inadimplentes estão da mesma forma adstritos às restrições do uso dos elevadores, a punição os atinge diferentemente, se observadas tais circunstâncias.

Ademais, a medida fere a dignidade da pessoa humana, porque vexatória, abusiva e ilegal, por expor o devedor a condições indignas para constrangê-lo a pagar as quotas não honradas e humilhá-lo diante dos vizinhos e funcionários do condomínio, devendo ser lembrado que o ordenamento jurídico coíbe a autotutela e o abuso de direito (artigos 345/CP e 187/CC).

A deliberação de assembleia condominial que impõe pena discriminatória e vexatória ao condômino inadimplente como forma de coagi-lo a pagar sua quota viola direitos e garantias fundamentais, como o direito à propriedade, à liberdade, à isonomia, à proporcionalidade e ao devido processo legal, além da dignidade da pessoa humana, fundamento da República que norteia todos esses princípios. Tais medidas não configuram medidas salutares, mas arbitrárias, e devem ser coibidas.

E é aí que entra o recurso especial patrocinado por mim em favor de vítima de medida desse jaez, onde o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, diferentemente dos demais tribunais pátrios, admitiu o abuso pelo condomínio.

O voto acolhido à unanimidade, em síntese, destaca que:

(a) inexiste ilegalidade da deliberação condominial que restringiu o uso de bens comuns do condomínio pelo condômino inadimplente;
(b) se prevalecesse a tese da impossibilidade de cominação de sanções diversas das previstas expressamente no CC, as únicas aplicáveis ao condômino que não cumpre suas obrigações condominiais seria o pagamento de juros moratórios e de multa;
(c) não é plausível querer que o CC, refúgio dos princípios da autonomia da vontade e da isonomia, prestigie o inadimplemento ao restringir suas consequências às sanções expressamente aludidas em seu corpo. Seria concluir que a legislação civil se preocupa mais com os interesses do inadimplente do que com os dos condôminos adimplentes;
(d) os artigos 1.336, §1º, e 1.337, caput, devem ser interpretados sistematicamente com o artigo 1.334, inciso IV, que prestigia a autonomia da vontade ao conferir poderes expressos para que o condomínio se adapte à sua realidade e estabeleça normas e sanções indispensáveis ao convívio harmônico de seus integrantes, sem prejuízo das sanções previstas no CC, normas de ordem pública que devem ser aplicadas independentemente de previsão na lei interna do condomínio. Ressalvou, porém, que não há total liberdade para dispor sobre sanções aplicáveis ao condômino inadimplente, pois o CC deve ser interpretado à luz da CF/1988;
(e) os três subprincípios da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) foram observados quando da deliberação pela desprogramação dos elevadores das unidades em inadimplemento, na seguinte medida: a solução foi adequada em razão do artigo 1.334, inciso IV, do CC; houve a necessidade de impor a sanção; e a proporcionalidade em sentido estrito se observa na irrazoabilidade de admitir que o inadimplente usufrua de bens e serviços pagos pelos demais condôminos. Daí não ser desproporcional a sanção aplicada, pois, do contrário, representaria nítida subversão da ordem jurídica e moral;
(f) a Recorrente violou o artigo 333, inciso I, do CPC, pois não juntou aos autos cópia da convenção condominial para demonstrar eventual ilegalidade da deliberação;
(g) o direito à propriedade, inclusive dos bens comuns, não é absoluto, e a própria CF/1988 condicionou sua garantia à realização da função social a ele inerente, razão pela qual tal direito não foi violado, já que a propriedade particular da Recorrente continua acessível pelas escadas do edifício, ainda que sem o conforto do elevador;
(h) não houve ofensa ao princípio da isonomia, já que a sanção deliberada em assembleia geral tem aplicação em face de todo e qualquer condômino inadimplente;
(i)afastada a ilicitude da sanção estabelecida pela assembleia geral, não há que se falar em ofensa e/ou abuso de direito a ensejarem violação aos artigos 186-187/CC.

Só que a decisão, que analisou caso recente, tem por base julgados exarados à luz do CC/1916, de cunho patrimonialista, numa época em que as leis ainda não eram interpretadas à luz da CF/1988: (i) Ap. Cível 2.0000.00.368928-9/000, que autorizou a restrição do uso do elevador e o corte de gás e de energia elétrica da área de acesso à unidade inadimplente (TJMG, Rel. Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes, publ. em 20/11/2002); (ii) Ap. Cível 2002.001.15628 (0001198-31.2000.8.19.0208), que entendeu que não viola a lei a norma condominial que restringe o acesso do condômino inadimplente à piscina e à área de lazer (TJRJ, Rel. Des. RUYZ ALCANTARA, 9ª Câm. Cível, Julg. em 19/11/2002); (iii) Ap. Cível 70003043965, que entendeu cabível a previsão regulamentar que proíbe o uso do salão de festas pelo condômino inadimplente (TJRS, Rel. Des. Carlos Rafael dos Santos Júnior, 19ª Câm. Cível, Julg. em 02/04/2002).

O julgado não encontra amparo na atual jurisprudência, pois privilegia o patrimônio em detrimento da dignidade da pessoa humana, não obstante a previsão de outros meios executórios para recuperação do crédito em nosso ordenamento jurídico. São também reprováveis as ideias de que o elevador dá conforto ao usuário, independentemente do andar de sua unidade, e que seu corte encontra amparo legal por ser regra aplicável indiscriminadamente a todo e qualquer condômino inadimplente.

É clara a afronta ao princípio isonomia, já que desprezadas as circunstâncias peculiares em que se encontram os devedores, como idade, saúde e andar de sua unidade. Logo, essa tese não se sustenta.

Contra essa decisão, foi interposto o recurso especial 1.401.815/ES, e a 3ª Turma do STJ, através da relatoria da Ministra NANCY ANDRIGHI, deu-lhe provimento, ao argumento de que a utilização de elevador em edifício com vários pavimentos é essencial para o exercício do direito de propriedade. Veja-se a ementa:

CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM PEDIDO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. INADIMPLEMENTO DE TAXAS CONDOMINIAIS. DESPROGRAMAÇÃO DOS ELEVADORES. SUSPENSÃO DE SERVIÇOS ESSENCIAIS. IMPOSSIBILIDADE. EXPOSIÇÃO INDEVIDA DA SITUAÇÃO DE INADIMPLÊNCIA. VIOLAÇÃO DE DIREITO S DA PERSONALIDADE. DANOS MORAIS. CARACTERIZAÇÃO.
(...)
2. Cinge-se a controvérsia, além de apreciar a existência de omissão no acórdão recorrido, a definir se é possível impor restrição ao condômino inadimplente quanto à utilização dos elevadores e, caso verificada a ilegalidade da medida, se a restrição enseja compensação por danos morais.
3. Ausentes os vícios do art. 535 do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração.
4. O inadimplemento de taxas condominiais não autoriza a suspensão, por determinação da assembleia geral de condôminos, quanto ao uso de serviços essenciais, em clara afronta ao direito de propriedade e sua função social e à dignidade da pessoa humana, em detrimento da utilização de meios expressamente previstos em lei para a cobrança da dívida condominial.
5. Não sendo o elevador um mero conforto em se tratando de edifício de diversos pavimentos, com apenas um apartamento por andar, localizando-se o apartamento da recorrente no oitavo pavimento, o equipamento passa a ter status de essencial à própria utilização da propriedade exclusiva.
6. O corte do serviço dos elevadores gerou dano moral, tanto do ponto de vista subjetivo, analisando as peculiaridades da situação concreta, em que a condição de inadimplente restou ostensivamente exposta, como haveria, também, tal dano in re ipsa, pela mera violação de um direito de personalidade.
7. Recurso especial provido.

Com efeito, o acórdão destacou que a utilização de elevador em edifícios de vários andares não constitui mero conforto; e no voto condutor foi consignado que o exercício da autonomia privada deve obedecer à dignidade da pessoa humana – observados os direitos e garantias fundamentais dela decorrentes – e que, havendo a exposição do inadimplemento, surge o dever de reparar o dano moral.

A dignidade da pessoa humana, princípio informador, de observância geral, representa o parâmetro absoluto da ordem constitucional na aplicação e interpretação do macrossistema jurídico, e não se submete a regra infraconstitucional ou condominial, por se tratar de princípio que possui independência para, de “per si”, servir de critério interpretativo para todo o ordenamento jurídico.

O artigo 1.334, inciso IV, do CC não é apto a autorizar o condomínio a cominar sanções de qualquer natureza, inclusive degradantes, a quem não contribuiu para as despesas condominiais, pois a autonomia da vontade nele prevista encontra limites.

Para evitar excessos, há que se fazer uma interpretação sistemática, que considere todo o contexto normativo e a natureza das sanções aplicáveis, com análise dos dispositivos à luz da CF/1988, não se admitindo que dispositivo legal que prestigia o princípio da autonomia da vontade seja interpretado de forma a validar deliberação afrontosa às normas de hierarquia ordinária, supralegal e constitucional.

A decisão assemblear não pode extrapolar seu poder normativo para autorizar a cobrança “manu militari” de quota condominial. Ora, se as regras de cunho estatutário não podem sequer ultrapassar o teto de percentuais medidos em pecúnia que a lei estabeleceu para apenar o inadimplente, com menor razão poderiam atentar contra o uso, o gozo ou a fruição da propriedade, ou a dignidade da pessoa humana.

Assim, apesar de compreensível, a preocupação demasiada em privilegiar os condôminos adimplentes não autoriza a assembleia condominial a aprovar sanções violadoras de direitos. Há que se observar “cum granu salis” os direitos dos condôminos adimplentes em fazer honrar a obrigação condominial, pelo contraponto do respeito aos direitos fundamentais do inadimplente, devendo o julgador render maiores reflexões ao avaliar questões que envolvam esse tema.

Especialmente, não se podem desprezar os meios processuais-executórios adequados de satisfação do crédito a partir da invasão do patrimônio do inadimplente para preservação do patrimônio dos condôminos adimplentes. E é por isso que se faz necessário considerar todo o arcabouço normativo, para preservar direitos e garantias fundamentais, pois em jogo a liberdade, a isonomia, o direito de propriedade, a proporcionalidade (na fixação de punições) e o devido processo legal, além da dignidade da pessoa humana, fundamento da República, esteio de todos os anteriores.

Fernando César Borges Peixoto
Advogado, especialista em Direito Público pela Faculdade de Direito de Vila Velha-ES
e em Direito Civil e Processual Civil pela Faculdade Cândido Mendes de Vitória-ES.

1. Notas introdutórias
Num país em que as determinações de reciclagem impostas pelo Conselho Nacional de Justiça são lentamente cumpridas pelos magistrados, verifica-se que a grande maioria ainda não se sente disposta a bancar as mudanças que surgirem na esteira do dinamismo do Direito, preferindo atuar de forma conservadora e descompromissada com essas transformações. Com isso, é temerária a edição de certos enunciados sumulares pelas Cortes Superiores, firmando entendimento não tão sedimentado ou contendo várias lacunas, pois podem acabar negligenciadas algumas garantias fundamentais, inclusive processuais – hoje de vital importância –, ao talante dos que exaram decisões “enquadradas” em moldes previamente estabelecidos, desconsiderando determinadas situações concretas.
Bezerra (apud ATAÍDE JUNIOR)1 salienta que o magistrado deve repensar seu papel na atual sociedade e superar a visão antiquada sobre o que foi reservado para o exercício de sua função:
“Quando se reflete sobre a necessidade de um novo juiz, é porque se tem em conta que o juiz de hoje não mais pode estar identificado como o juiz de ontem, ou seja, diante de uma nova sociedade, com inéditas demandas e necessidades, o novo juiz é aquele que está em sintonia com a nova conformação social e preparado para responder, com eficiência e criatividade, às expectativas da sociedade moderna, tendo em consideração as promessas do direito emergente e as exigências de uma administração judiciária compromissada com a qualidade total”.
Certamente, o legislador não possui condições de prever o futuro, e as leis editadas em dado período histórico podem não mais corresponder aos anseios da sociedade num momento subsequente, face à multiplicidade de ideias e da complexidade da vida. Nesse compasso, é possível que a jurisprudência sumulada contenha preceitos que, com o tempo, se tornem incompatíveis com a realização da justiça.
Ora, as novas relações jurídicas surgidas, ou as já existentes que apresentem novo formato, requerem do operador do Direito uma comunhão com os avanços alcançados por essas transformações para evitar uma situação de inércia e de submissão mediante regras obsoletas. Esse é, principalmente, um dever do magistrado, cujos poderes foram ampliados nas recentes e sucessivas reformas processuais, e que se utilizados sem entraves desmesurados servirão para referendar a concretização da justiça.

2. O Enunciado nº 357 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça e seu cancelamento
Evidencia tal temeridade o cancelamento do enunciado nº 357 da Súmula do STJ2, editado em 08 de setembro de 2008, e cuja redação determinava que o consumidor arcasse com as despesas geradas com o envio da conta telefônica detalhada pelo fornecedor de serviços3. Isso porque em 08 de junho de 2009, apenas nove meses depois, ao julgarem por unanimidade o REsp 1.074.799/MG, de relatoria do Ministro Francisco Falcão4, os membros da Primeira Seção mudaram o posicionamento.
Então, o serviço que segundo entendimento bem recente deveria ser custeado pelo consumidor, a partir do presente paradigma passou a ser prestado gratuitamente. Não é demais destacar que, a bem da verdade, essa “mea culpa” é muito bem vinda porque efetivadora da mais plena justiça. Todavia, o que fazer diante das decisões já transitadas em julgado, exaradas à luz do enunciado ora cancelado, se o enunciado nº 343 da Súmula do STF5 impede que a controvérsia sobre a interpretação de dispositivo legal dê supedâneo à proposição de ação rescisória, quando finalmente restar pacificado o entendimento jurisprudencial?
O prejuízo é óbvio e, por esse motivo, nem todos os entendimentos firmados na jurisprudência podem embasar enunciados sumulares – e muito menos servir de fundamento para decisões desarrazoadas.

3. O Enunciado nº 385 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça
Finalmente, chegando ao cerne da questão em debate, colaciona-se a redação do enunciado nº 385 da Súmula do STJ: “Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento”.
Esse paradigma permite que em algumas situações os ilícitos praticados não sejam reparados à vítima, e essa possibilidade é real e quantitativamente considerável. Digamos que alguém não consiga firmar contrato porque seu nome aponta uma restrição e a mesma é descabida6. Para piorar, ajuizada ação compensatória instruída com o comprovante da negativação indevida, o prejudicado não mais acessa os órgãos desabonadores, sem saber que posteriormente “seus” documentos foram falsificados.
Caso tenha sido designada audiência una, é provável que na data marcada o demandado apresente documento fornecido por órgão de proteção ao crédito que contenha uma lista com várias anotações de inadimplemento7, em razão da atuação do criminoso em momento posterior à primeira negativação.
Como não é possível apurar de plano se o demandante foi vítima de erro e/ou teve seu nome utilizado por criminoso, ou se se trata ou não de um devedor contumaz, a sua “ficha suja” irá prejudicá-lo. Alie-se a isso a “pressão” sob o magistrado em agilizar a prestação jurisdicional. Logo, quem cometeu um ilícito acabará liberado do dever de reparar o dano, embora não seja demais lembrar que o direito a essa reparação é uma garantia fundamental.
A situação é agravada se o magistrado decide pela improcedência da ação com base na combinação do malsinado enunciado nº 385 com o artigo 285-A do CPC8, que trata da “sentença vinculante”.
Em qualquer situação, a solução da vítima seria interpor recurso, o que demandaria: a constituição de advogado, o pagamento de custas recursais e a espera da reforma da decisão. Mas, a alta quantia a ser desembolsada, o receio perante o Judiciário e a desinformação são fatores desencorajadores. No caso de impetrar mandado de segurança, como apresentar a prova pré-constituída?
Uma variante dessa hipótese é a narrativa incompleta ou incorreta dos fatos pela vítima ao preencher o termo circunstanciado9, que em regra é colhido por estagiários que atuam junto aos juizados.
A aplicação do enunciado talvez não seja a melhor forma de prestar a jurisdição, porque não se vislumbra um modelo que promova de forma inconteste a pacificação social. No caso, a vítima sofrerá duplo castigo, pois, além dos constrangimentos sofridos, não fará jus à compensação em decorrência da utilização de um precedente que não é eficaz em todas as situações concretas.
A efetiva comprovação da ilegitimidade da inscrição preexistente só se daria depois do ajuizamento de nova(s) ação(ões) contra os demais supostos credores10, até porque, conforme dispõe o artigo 10 da Lei nº 9.099/199511, não se admite a intervenção de terceiro, e, assim, essa questão de forma alguma poderia ser resolvida nos autos da ação compensatória original. Aliás, em situações como essa, somente após o trânsito em julgado das decisões seria possível verificar a veracidade dos argumentos.
O correto seria utilizar com maior rigor as normas processuais estabelecidas na CRFB/1988, como: direito de ação, inafastabilidade da tutela jurisdicional (ou acesso à justiça)12-13, devido processo legal14, contraditório e ampla defesa15; e também outros princípios não previstos expressamente, como a adequação procedimental, a adaptabilidade do procedimento e a cooperação, de onde decorrem os deveres de esclarecimento, de prevenção16, de consultar as partes e de auxiliar. Tais princípios iriam nortear o magistrado na interpretação das regras postas, e ele cumpriria seu dever de garantir às partes um processo e uma decisão justos17.
Conforme aponta Greco18, é vedada a imposição de limites desarrazoados à manifestação da parte e a utilização de tecnicismos que dificultem a apresentação de sua defesa, pois ela não pode ser prejudicada no exercício de seus direitos e nem submetida a obstáculos impostos contra sua vontade19. Nesse sentido, sob uma perspectiva instrumentalista, será realizado um procedimento menos gravoso, que viabilize uma melhora na consecução dos fins colimados e permita a adequação do processo em conformidade com a situação concreta posta em juízo20.
O ministro Napoleão Nunes Maia Filho, do STJ, assim consignou em seu voto no RMS 25.652/PB:
“... cumprir a lei nem que o mundo pereça é uma atitude que não tem mais o abono da Ciência Jurídica, neste tempo em que o espírito da justiça se apóia nos direitos fundamentais da pessoa humana, apontando que a razoabilidade é a medida sempre preferível para se mensurar o acerto ou o desacerto de uma solução jurídica”.
Percebe-se, enfim, que em situações como tais, cabe ao magistrado alterar o procedimento, abrindo prazo e determinando que o vitimado apresente prova que o isente da pecha de mau pagador a ele indevidamente atribuída21, até porque “para o juiz fato não provado é fato inexistente”22, e não havendo essa flexibilização, somada à aplicação do enunciado nº 385, minimamente restará violado o contraditório, o que é inaceitável.

4. Conclusão
É fácil verificar que o enunciado nº 385 da Súmula do STJ poderá, em determinadas circunstâncias, impor prejuízos a pessoas cujos nomes foram indevidamente lançados em cadastro de proteção ao crédito. Mormente àqueles surpresados no curso de uma ação compensatória com a informação da utilização de seu nome e/ou dos números de seus documentos por criminosos, que geralmente celebram inúmeros contratos, dando às vítimas o dissabor de ter que “limpar” o nome.
Ora, não é comum que o magistrado adapte o procedimento com o intuito de buscar a verdade possível; ou aponte a insuficiência das teses apresentadas; ou, ainda, esclareça com as partes dúvidas surgidas no decorrer da lide. Pior: é mais provável que se preocupe em dar celeridade aos processos e em desafogar as instâncias do Judiciário, bem como se posicione em defesa de uma atuação conservadora, resistindo em acompanhar as transformações por que passa a sociedade. Por esse motivo, é pouco provável que, nesses casos, seja exarada a decisão mais justa.
Evitaria tudo isso a oitiva das partes e a adequação do procedimento para permitir à vítima se manifestar sobre documento que desconhecia ou sobre as acusações que não traduzem sua fiel situação jurídica/financeira. Mas, sem a dilação do prazo, será impossível. Do contrário, porém, várias garantias fundamentais serão violadas, dentre elas: o devido processo legal, o contraditório, a ampla defesa, o acesso à justiça, a adaptabilidade do procedimento e a cooperação, com seus consectários.
Cabe, então, uma reflexão sobre a noção exata do que significa a “inscrição legítima preexistente”; quais as situações que abarca; e o momento mais propício a ser considerada, a fim de verificar se tal argumento dá ou não supedâneo à dispensa do dever de reparar a violação aos direitos de outrem – no caso, não compensar pela inscrição indevida do nome de alguém em órgãos de proteção ao crédito.
Como se vê, prestigiar a celeridade na prestação jurisdicional através da utilização “mecânica” da jurisprudência consolidada, como contraponto, pode trazer dissabores ao jurisdicionado e servir de base para a realização de injustiças.

 

notas
BEZERRA, Higyna Josita Simões de Almeida. Gestão Jucidiária: a “nova” onda de acesso à justiça. Disponível em: <http://www.ampb.org.br/artigos/ver/46>. Acesso em: 09 jun.2009;
2 “A pedido do assinante, que responderá pelos custos, é obrigatória, a partir de 1º de janeiro de 2006, a discriminação de pulsos excedentes e ligações de telefone fixo para celular” (grifos nossos);
3 O Enunciado nº 357 tem como precedentes os seguintes julgados: REsp 1.016.979/MG, REsp 1.036.284/MG, REsp 963.093/MG, REsp 925.523/MG, AgRg no REsp 1.007.377/MG, e AgRg no REsp 962.310/MG;
4 Da ementa destaca-se o seguinte excerto: “A solicitação do fornecimento das faturas discriminadas, sem ônus para o assinante, basta ser feita uma única vez, marcando para a concessionária o momento a partir do qual o consumidor pretende obter suas faturas com detalhamento” (grifos nossos);
5 “Não cabe ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”;
6 Essa inscrição indevida pode se ocorrer por qualquer motivo, como ausência de cômputo do recebimento de valores pelo credor, e.g. Já aconteceu também o fato de que algumas pessoas tiveram títulos indevidamente protestados em razão de falsificação de sua assinatura ou da abertura de conta corrente por terceiros em seu nome;
7 É comum no Espírito Santo haver demandas intentadas contra empresas estabelecidas em outro Estado da federação que equivocadamente inscreveram em órgão de proteção ao crédito o nome de pessoas com quem jamais mantiveram relação comercial, em razão da falsificação de documentos. Às vezes, apenas o nº do CPF/MF é inscrito, mas é suficiente;
8 “Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada”;
9 “Art. 14. O processo instaurar-se-á com a apresentação do pedido, escrito ou oral, à Secretaria do Juizado.
[...]
§ 3º O pedido oral será reduzido a escrito pela Secretaria do Juizado, podendo ser utilizado o sistema de fichas ou formulários impressos”;
10 Destaca-se um trecho de voto da ministra Nancy Andrighi, relatora do REsp 917.674/RJ: “... ao contrário dos casos envolvendo devedores contumazes, a recorrida atacou a própria inscrição de seu nome nos cadastros restritivos [...] além de ter ajuizado ações contra as demais empresas responsáveis pelos apontamentos negativos, o que demonstra – ao menos em tese – sua boa-fé”. Se não for oportunizado à parte se manifestar e provar a não responsabilidade sobre as dívidas que geraram a negativação de seu nome, não poderá demonstrar a sua boa-fé, e haverá cerceamento de defesa;
11 “Não se admitirá, no processo, qualquer forma de intervenção de terceiro nem de assistência. Admitir-se-á o litisconsórcio”;
12 Artigo 5º, inciso XXXV, da CRFB/1988: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”;
13 “Acesso à justiça é a expressão máxima de reivindicação do cidadão pelos seus direitos, resolvendo seus litígios, numa ordem jurídica democrática de direito, cujo lema é a justiça social, onde todos têm o privilégio de reconhecer suas prerrogativas, podendo defendê-las adequadamente de possíveis lesões ou ameaças de lesões” (BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 179);
14 Artigo 5º, inciso LIV, da CRFB/1988: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”;
15 Artigo 5º, inciso LV, da CRFB/1988: “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”;
16 “O dever de prevenção tem âmbito mais amplo: vale genericamente para todas as situações que o êxito da ação a favor de qualquer das partes possa ser frustrado pelo uso inadequado do processo” (DIDIER JÚNIOR, apud GRASSI. Ob. cit., p. 58);
17 Para Oliveira, o julgador não pode se ater a tecnicismos, cumprindo-lhe aplicar efetivamente as normas constitucionais processuais, pois, se o processo é indispensável na realização da justiça e promove a pacificação social, deve ser considerado como ferramenta que realiza valores. Com isso, não há que se falar em mera conformação do processo às normas constitucionais, mas de sua utilização no exercício da função jurisdicional. (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. Mundo Jurídico. Rio de Janeiro, 2003. Disponível em: <http://www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto275.doc>. Acesso em: 05 abr.2009);
18 GRECO, Leonardo. Garantias fundamentais do processo: o processo justo. JURISPOIESIS – Revista Jurídica dos Cursos de Direito da Universidade Estácio de Sá. Rio de Janeiro, ano 7, n. 6, 2004, p. 3-49;
19 A técnica processual deve ser corretamente manejada, e isso não depende apenas de previsão formal na lei. Se os instrumentos que instruem o processo não são adequados às exigências necessárias para prestar uma tutela efetiva do direito material, o acesso à tutela jurisdicional restará violado;
20 Nesse caso, o processo será delimitado no âmbito judicial, onde as partes poderão se manifestar através do contraditório, e as mudanças serão previsíveis, descabendo a alegação da existência de surpresas ou de obstáculos. Segundo Gajardoni, o juiz, ao buscar um ponto de equilíbrio entre os interesses da celeridade e os interesses da eficiência instrumental, pode cogitar apresentar procedimento distinto se a natureza do direito material em discussão exigir acréscimo de atos processuais. (GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilização procedimental: um novo enfoque para o estudo do procedimento... In: CARMONA, Carlos Alberto (Coord.). Coleção Atlas de Processo Civil. São Paulo: Atlas, 2008, p. 77);
21 “Nada impede, entretanto, antes aconselha, que se possa previamente conferir ao magistrado, como diretor do processo, poderes para conformar o procedimento às peculiaridades do caso concreto, tudo como meio de mais bem tutelar o direito material. Também se deve permitir ao magistrado que corrija o procedimento que se revele inconstitucional, por ferir um direito fundamental processual, como o contraditório (se um procedimento não previr o contraditório, deve o magistrado determiná-lo, até mesmo ex officio, como forma de efetivação desse direito fundamental). Eis que aparece o princípio da adaptabilidade” (Didier Júnior, Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. 1. 8. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2007, p. 51);
22 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 248.

REFERÊNCIas
BEZERRA, Higyna Josita Simões de Almeida. Gestão Jucidiária: a “nova” onda de acesso à justiça. Paraíba, 2009. Disponível em: <http://www.ampb.org.br/artigos/ver/46>. Acesso em: 09 jun.2009;
BRASIL. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.presidencia.gov.br>. Acesso em: 10 jun.2009.
______. Constituição (1988). Constituição [da] República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.presidencia.gov.br>. Acesso em: 10 jun.2009.
______. Lei N. 9.099 (1995). Lei dos Juizados Especiais. Disponível em: <http://www.presidencia.gov.br>. Acesso em: 10 jun.2009.
______. Superior Tribunal de Justiça. Enunciado N. 357 da Súmula. Órgão Julgador: 1. Seção. Publicado no DJU-e de: 08 set.2008. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 09 jun.2009.
______. ______. Enunciado N. 385 da Súmula. Órgão Julgador: 2. Seção. Publicado no DJU-e de: 08 jun.2009. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 09 jun.2009.
______. ______. Recurso Especial N. 917.674/RJ. Órgão Julgador: 3. Turma. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Publicado no DJU-e de: 08 out. 2008. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 20 jun.2009.
______. ______. Recurso Especial N. 1.074.799/MG. Órgão Julgador: 1. Seção. Relator Ministro Francisco Falcão. Publicado no DJU-e de: 08 jun. 2009. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 09 jun.2009.
______. ______. Recurso em Mandado de Segurança N. 25.652/PB. Órgão Julgador: 5. Turma. Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Publicado no DJU-e de: 13 out. 2008. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 20 jun.2009.
______. Supremo Tribunal Federal. Enunciado N. 343 da Súmula. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicado na Imprensa Nacional em 1964, p. 150. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 10 jun.2009.
BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002.
DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. 1. 8. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2007.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2003.
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilização procedimental: um novo enfoque para o estudo do procedimento... In: CARMONA, Carlos Alberto (Coord.). Coleção Atlas de Processo Civil. São Paulo: Atlas, 2008.
GRECO, Leonardo. Garantias fundamentais do processo: o processo justo. JURISPOIESIS – Revista Jurídica dos Cursos de Direito da Universidade Estácio de Sá. Rio de Janeiro, ano 7, n. 6, 2004, p. 3-49.
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. Mundo Jurídico. Rio de Janeiro, 2003. Disponível em: <http://www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto275.doc>. Acesso em: 05 abr.2009.

Fernando César Borges Peixoto
Advogado, especialista em Direito Público pela Faculdade de Direito de Vila Velha-ES e em
Direito Civil e Processual Civil pela Faculdade Cândido Mendes de Vitória-ES.

Sumário: 1. Introdução. 2. Do redirecionamento; 2.1. Da responsabilidade do Administrador; 2.2. Da dissolução irregular da sociedade. 2.3. Responsabilidade na sucessão empresarial. 3. Situações excepcionais que inviabilizam o redirecionamento; 3.1. Falência e recuperação judicial da sociedade; 3.2. Inadimplemento tributário e ausência de bens penhoráveis. 4. Ônus da prova no redirecionamento; 4.1. Do responsável não inscrito na CDA; 4.2. Sócio/dirigente cujo nome consta da CDA, mas não na execução. 5. Contagem do prazo de prescrição intercorrente para redirecionamento da execução fiscal; 5.1. Controvérsia: início da contagem do prazo de redirecionamento na dissolução irregular da sociedade – constituição do crédito ou ocorrência do ilícito? 6. Conclusão.

1. Introdução

Esse fragmento de um estudo mais aprofundado trata do redirecionamento da execução fiscal para o terceiro responsável pela sociedade empresária, sendo necessário firmar de início que, pelo princípio da autonomia insculpido no artigo 1.024/CC [1], a pessoa jurídica possui patrimônio distinto do de seus sócios e/ou dirigentes, o que torna a invasão do seu patrimônio uma situação excepcional.

Na lição de RAMOS [2]:

... o princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, consagrado no art. 1.024 do CC, constitui-se numa importantíssima ferramenta jurídica de incentivo ao empreendedorismo, na medida em que consagra a limitação de responsabilidade – a depender do tipo societário adotado – e, consequentemente, atua como importante redutor do risco empresarial.
(...)
No caso das sociedades empresárias, o que o Estado quer, ao permitir sua criação e consagrar regras de limitação da responsabilidade dos seus membros, é estimular o exercício de atividade econômica, sobretudo em função da adoção do regime capitalista de mercado pela Constituição da República.

A finalidade da separação dos patrimônios é incentivar a atividade econômica, sem causar nos membros da sociedade que a administram com boa fé e responsabilidade o temor da possível perda dos bens particulares por investida do Fisco.

Porém, n’algumas situações há uma quebra da separação de patrimônios, e é possível que o Fisco providencie o redirecionamento, para que a execução fiscal movida contra determinada sociedade recaia sobre a pessoa de um terceiro responsável.

2. Do redirecionamento

Redirecionamento é a medida tomada pelo Fisco, mediante o juízo da execução fiscal, que objetiva atingir os bens do sujeito passivo da obrigação tributária que inicialmente não foi indicado como parte na demanda.

Em regra, o sócio ou o dirigente não é responsável por obrigações da pessoa jurídica que integra, mas é possível que esse quadro seja alterado – o patrimônio do sócio, p. ex., pode ser alcançado com a desconsideração da personalidade jurídica. E para saber da responsabilidade de terceiros nas relações tributárias, é necessário trazer à baila os artigos 134, inciso VII, e 135, incisos I e III, do CTN:

Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:
(...)
VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. (grifei)

 

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
(...)
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. (grifei)

Inicialmente, destaca-se a atecnia do termo “solidariamente” do artigo 134/CTN, tendo em vista se tratar de subsidiariedade, conforme lembra PAULSEN [3]:

Ainda que o dispositivo disponha no sentido de que “respondem solidariamente”, o que poderia induzir à inexistência do benefício de ordem, a referência a caso de “impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte” assegura ao responsável que só poderá ser exigido após o contribuinte, subsidiariamente, com benefício de ordem. (grifei)

Então, pelo artigo 134, inciso VII, do CTN, com a liquidação da sociedade de pessoas, primeiro os bens da sociedade serão levados a efeito. Não satisfeito o crédito por impossibilidade de cumprimento da obrigação tributária, é possível adentrar o patrimônio do sócio, pois, nesse caso, sua responsabilidade é residual e subsidiária [4].

Para ALEXANDRE [5], a atribuição de responsabilidade às pessoas elencadas no rol “numerus clausus” do artigo 134/CTN requer observância dos seguintes requisitos: (i) o contribuinte não consegue cumprir a obrigação principal; e (ii) a ocorrência de ação ou omissão que resulte num ilícito imputável ao responsável. E ele continua:

Mesmo com a impossibilidade do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, somente haverá responsabilidade dos “terceiros” enumerados nas alíneas do art. 134 se estes tiverem participado ativamente da situação que configura fato gerador do tributo ou tenham indevidamente se omitido.

Uma coisa deve ser preliminarmente esclarecida: na sociedade de responsabilidade ilimitada não há diferenciação entre o sócio cotista e o sócio administrador.

Com efeito, considerando que o simples fato de pertencer ao quadro societário ou dirigir a empresa não é motivo suficiente para a imputação do revés do redirecionamento, deve ser feita a interpretação conjunta dos dispositivos.

Antes, porém, convém lembrar, ato comissivo/omissivo que implique liquidação indevida da sociedade de capital configura, minimamente, violação à lei, o que afronta o caput do artigo 135/CTN.

Ora, da combinação dos artigos 134-135/CTN exsurge que o sócio/dirigente atrai para si a responsabilidade de honrar o crédito tributário se definitivamente comprovada a prática de atos comissivos/omissivos que configurem excesso de poderes; ou infração à lei, estatuto ou contrato social; ou, ainda, se houve dissolução irregular da sociedade, o que gera a presunção da prática de atos abusivos ou ilegais, e implica violação à lei societária.

É essa a orientação do STJ quanto à possibilidade de redirecionar a execução fiscal, extraída de julgado que seguiu o rito dos recursos repetitivos [6]:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO PARA O SÓCIO-GERENTE. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N.º 07/STJ. ARTIGO 543-C, DO CPC. RESOLUÇÃO STJ 8/2008. ARTIGO 557, DO CPC. APLICAÇÃO.
1. O redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. Precedentes: RESP n.º 738.513/SC, deste relator, DJ de 18.10.2005; REsp n.º 513.912/MG, DJ de 01/08/2005; REsp n.º 704.502/RS, DJ de 02/05/2005; EREsp n.º 422.732/RS, DJ de 09/05/2005; e AgRg nos EREsp n.º 471.107/MG, deste relator, DJ de 25/10/2004.
(...)
6. À luz da novel metodologia legal, publicado o acórdão do julgamento do recurso especial, submetido ao regime previsto no artigo 543-C, do CPC, os demais recursos já distribuídos, fundados em idêntica controvérsia, deverão ser julgados pelo relator, nos termos do artigo 557, do CPC (artigo 5º, I, da Res. STJ 8/2008).
7. Agravo regimental desprovido. (grifei)

Aliás, em relação às hipóteses de responsabilidade destacadas, há julgado do STJ que defende ser subsidiária, e não pessoal, aquela descrita no artigo 135/CTN [7]:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DISPENSA. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. TRIBUTO NÃO PAGO PELA SOCIEDADE.
(...)
2. É igualmente pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa (EREsp 374.139/RS, 1ª Seção, DJ de 28.02.2005).
3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (grifei)

Em verdade, nas hipóteses do artigo 135, incisos I e III, do CTN, serão pessoalmente responsáveis os gestores de sociedade de pessoas ou de capital, e não apenas de pessoas, como no caso do artigo 134, inciso VII, do CTN.

Quanto à responsabilidade do sócio administrador, é bom consignar, ele responde por ser administrador, e não por compor o quadro societário da empresa [8]:

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DIRETORES. NÃO APURAÇÃO DE ATO ILÍCITO. RESPONSABILIDADE INEXISTENTE.
I - Não se pode atribuir a responsabilidade substitutiva para sócios, diretores ou gerentes, prevista no art. 135, III, do CTN, sem que seja antes apurada a prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
II - Não ocorre a substituição tributária pela simples circunstância de a sociedade achar-se em débito para com o fisco.
III - Não é responsável tributário pelas dívidas da sociedade o sócio-gerente que transferiu regularmente suas cotas a terceiros, continuando, com estes, a empresa.
IV - A responsabilidade tributária solidária prevista nos Artigos 134 e 135, III alcança o sócio-gerente que liquidou irregularmente a sociedade limitada. O sócio-gerente responde por ser gerente, não por ser sócio. Ele responde, não pela circunstância de a sociedade estar em débito, mas por haver dissolvido irregularmente a pessoa jurídica. (grifei)

Não se pode desconsiderar, entretanto, que o sócio não administrador também será responsável se contribuiu para a prática de algum ilícito, como será visto adiante.

Por fim, a atuação lesiva deve ser intencional, pois a responsabilidade, nos casos dos artigos 134-135/CTN, não é objetiva, mas subjetiva.

2.1. Da responsabilidade do administrador

Em regra, a execução fiscal não é redirecionada ao sócio não administrador. Como ele não exerce função diretiva, não poderia ser responsável por irregularidades previstas nas hipóteses autorizadoras. Então, só será responsável se tiver envolvido com ilícito que resulte na dissolução irregular da sociedade; ou tenha atuado com excesso/usurpação de poder; ou infringido lei, estatuto ou contrato social.

Mas, para quem dirige a sociedade, a situação é distinta; e em certas circunstâncias seu patrimônio responde pelo inadimplemento tributário, embora o STJ entenda que a responsabilidade do sócio/dirigente da empresa “não é ilimitada, eis que não alcança os créditos cujos fatos geradores são anteriores ao ingresso do sócio na sociedade[9].

Em decorrência, a Corte Superior adotou a posição de que, independentemente da dissolução irregular da sociedade, apenas o administrador à época do fato gerador responde pelo crédito tributário. Tal entendimento desconsidera o ilícito posterior [10]:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544 E 545 DO CPC. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. ART. 135 DO CTN. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA VERIFICADA. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE À ÉPOCA DOS FATOS GERADORES. SÚMULA 7/STJ.
1. O redirecionamento da execução fiscal e seus consectários legais para o sócio-gerente da empresa somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. Precedentes: RESP n.º 738.513/SC, deste relator, DJ de 18.10.2005; REsp n.º 513.912/MG, DJ de 01/08/2005; REsp n.º 704.502/RS, DJ de 02/05/2005; EREsp n.º 422.732/RS, DJ de 09/05/2005; e AgRg nos EREsp n.º 471.107/MG, deste relator, DJ de 25/10/2004.
2. Ademais, verificada a dissolução irregular da empresa, o redirecionamento da execução fiscal é possível contra o sócio-gerente da sociedade à época do fato gerador. Precedente da 2.ª Turma: AgRg no Ag 1.105.993/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 18/08/2009, DJe 10/09/2009.
3. In casu, a Corte de origem assentou que "Na espécie, a execução fiscal refere-se a tributo com fato gerador ocorrido em 30.10.91, sendo que restou documentalmente comprovado que o aludido sócio ingressou na diretoria da empresa somente em 15.02.93 (f. 181), ou seja, muito após a incidência do tributo. (...) Como se observa, não se negou a responsabilidade tributária do administrador em caso de dissolução irregular, mas apenas restou destacada a necessidade de que o fato gerador, em tal situação, tenha ocorrido à época da respectiva gestão, de modo a vincular o não-recolhimento com a atuação pessoal do sócio, em conformidade com a jurisprudência firmada nos precedentes adotados" (fls. 308/309).
4. Consectariamente, infirmar referida conclusão implicaria sindicar matéria fática, interditada ao Egrégio STJ por força do óbice contido no enunciado n.º 7 da Súmula desta Corte. Precedentes: AgRg no Ag 706882/SC; DJ de 05.12.2005; AgRg no Ag 704648/RS; DJ de 14.11.2005; AgRg no REsp n.º 643.237/AL, DJ de 08/11/2004; REsp n.º 505.633/SC, DJ de 16/08/2004; AgRg no AG n.º 570.378/PR, DJ de 09/08/2004.
5. Agravo regimental desprovido. (grifei)

Ao que parece, sem se preocuparem com a dissolução irregular, queriam os magistrados punir o responsável pelo endividamento da empresa que depois repassou suas cotas a “empresário” sem bens passíveis de constrição – o “laranja”.
Com isso, isentou-se de responsabilidade o novo administrador que não obrou pelo não recolhimento do tributo e cujo nome não poderia constar da CDA já formada.

Nesse diapasão, a responsabilidade desse sócio que contribuiu para a dissolução irregular da sociedade, para fins de redirecionamento, não alcançaria os créditos tributários com fatos geradores anteriores ao seu ingresso no quadro societário [11]:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE. FATO GERADOR ANTERIOR AO INGRESSO DO SÓCIO NA SOCIEDADE. REDIRECIONAMENTO. INCABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A responsabilidade do sócio, que autoriza o redirecionamento da execução fiscal, ante a dissolução irregular da empresa, não alcança os créditos tributários cujos fatos geradores precedem o seu ingresso na sociedade, como é próprio da responsabilidade meramente objetiva. Precedentes de ambas as Turmas da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça.
2. Agravo regimental improvido. (grifei)

Acontece que, à mesma época, o STJ adotou outra orientação: para o redirecionamento, não bastaria o responsável dirigir a empresa à época de sua dissolução irregular. Era necessário também ser dirigente à época do inadimplemento do crédito tributário, e, com isso, de forma deliberada, ter deixado de honrar o pagamento do tributo e, ainda, optado pela irregular dissolução da sociedade [12]:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PRETENDIDO REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL FUNDADO NA DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. SÓCIO QUE NÃO DETINHA PODER DE GERÊNCIA À ÉPOCA DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR. PRETENSÃO EM DESCONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS.
1. A controvérsia consiste em saber se cabe, na hipótese de dissolução irregular da sociedade, o redirecionamento da execução fiscal contra os sócios cujos nomes constam da Certidão de Dívida Ativa, ainda que não exerçam poder de gerência à época da dissolução irregular.
2. Consoante decidiu com acerto o Juiz Federal da primeira instância, o pedido de redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da sociedade executada, pressupõe a permanência de determinado sócio na administração da empresa no momento da ocorrência dessa dissolução, que é, afinal, o fato que desencadeia a responsabilidade pessoal do administrador. Ainda, embora seja necessário demonstrar quem ocupava o posto de gerente no momento da dissolução, é necessário, antes, que aquele responsável pela dissolução tenha sido também, simultaneamente, o detentor da gerência na oportunidade do vencimento do tributo. É que só se dirá responsável o sócio que, tendo poderes para tanto, não pagou o tributo (daí exigir-se seja demonstrada a detenção de gerência no momento do vencimento do débito) e que, ademais, conscientemente optou pela irregular dissolução da sociedade (por isso, também exigível a prova da permanência no momento da dissolução irregular).
3. O Tribunal de origem, ao manter a negativa de seguimento do agravo de instrumento do INSS, deixou consignada a ausência de indícios de que o sócio tenha agido com fraude ou com excesso de poderes, visto que houve, após sua retirada, conforme alteração contratual acostada aos autos, a continuidade da pessoa jurídica. Em assim decidindo, a Turma Regional não contrariou os arts. 135, III, e 202, I, do Código Tributário Nacional, e 2º, § 5º, I, e 3º, da Lei 6.830/80, tampouco divergiu da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça.
4. Embargos declaratórios rejeitados. (grifei)

Adiante, ajustando sua orientação, a 1ª Seção/STJ acolheu embargos divergentes opostos no AgRg no Ag 1.105.993/RJ, que embasou o AgRg no Ag 1.173.644/SP (nota nº 10), e passou a considerar que o fato de estar na função diretiva à época do inadimplemento tributário não autoriza o redirecionamento. Isso porque, se as cotas foram regularmente transferidas ao novo administrador, o mero inadimplemento dos tributos à época em que dirigia a empresa não é apto a ensejar o redirecionamento, e a dissolução irregular posterior não é obra sua [13]:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. ARTIGO 135 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE POSTERIOR À RETIRADA DO SÓCIO-GERENTE. INCABIMENTO.
1. O redirecionamento da execução fiscal, na hipótese de dissolução irregular da sociedade, pressupõe a permanência do sócio na administração da empresa ao tempo da ocorrência da dissolução.
2. Precedentes de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção.
3. Embargos de divergência acolhidos. (grifei)

A ementa é confusa e parece remeter à orientação anteriormente destacada, o que requer uma análise mais detida da íntegra do acórdão, pois é do voto condutor, acolhido à unanimidade, que é retirado o pensamento acima descrito.

Com efeito, o Ministro HAMILTON CARVALHIDO, baseado em julgado da 1ª Turma que seguiu o rito dos recursos repetitivos (AgRg no Ag 1.265.124/SP), defendeu que a transferência regular das cotas para terceiros que dão continuidade à empresa isenta o antigo administrador de prática de ilícito e, em consequência, de ser responsabilizado por débitos da sociedade que deixou de ser membro [14].

Mais: com base no REsp 1.101.728/SP (nota nº 7), da 1ª Seção, que também seguiu o rito do artigo 543-C/CPC, consignou que o mero inadimplemento não é motivo suficiente para promover o redirecionamento. Então, se houve transferência regular das cotas; se a responsabilidade surge da prática do ilícito; e se a sociedade continuou funcionando normalmente, o sócio retirante deixou de ser responsável, e, nesses casos, para recolher a responsabilidade, deve-se mirar a dissolução irregular:

De início, registro que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do AgRg no Ag nº 1.265.124/SP, submetido ao regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil, da relatoria do Ministro Luiz Fux, DJe 25/05/2010, reafirmou o entendimento jurisprudencial no sentido de que o redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. (...)
Posto isso, ao que se tem dos autos, o acórdão embargado decidiu que, por ter havido a dissolução irregular da sociedade, impõe-se o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente à época do fato gerador, desimportando se, ao tempo da dissolução irregular, o mencionado sócio-gerente ainda exercia essa função.
Ocorre, porém, que julgando o REsp nº 1.101.728/SP, também submetido ao regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil, da relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 23/3/2009, a Primeira Seção referendou o posicionamento, já reiteradamente adotado, no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no artigo 135 do Código Tributário Nacional. (...)
Desse modo, não constituindo a mera falta de pagamento do tributo fato que acarreta, por si só, a responsabilidade do sócio e restando incontroverso no acórdão embargado que, à época da dissolução irregular da sociedade, o ora embargante não figurava como sócio-gerente, é incabível o redirecionamento do executivo fiscal contra ex-sócio tão somente porque era gerente ao tempo do fato gerador, se ele já não o era quando da dissolução irregular.
É que a responsabilidade pessoal do administrador em casos tais não decorre da ausência de pagamento do débito per si, mas da própria dissolução irregular, que não se lhe pode imputar.

Buscou-se salvaguardar o sócio/dirigente que se retirou de uma empresa saudável e a repassou a quem a dissolveu irregularmente em momento posterior.

Posteriormente, evoluindo o pensamento, os ministros entenderam que a simples dissolução irregular da sociedade é suficiente para redirecionar a execução fiscal àquele que atualmente exerce função diretiva se o nome do ex-sócio não consta da CDA. No caso, os administradores responsáveis à época do fato gerador que se retiraram da sociedade só serão alcançados se demonstrada sua atuação ilícita [15]:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EXCESSO DE PODERES, INFRAÇÃO À LEI OU CONTRA O ESTATUTO À ÉPOCA DO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE. VERIFICAÇÃO. SÚMULA 7/STJ.
1. "A presunção de dissolução irregular da sociedade empresária, conquanto fato autorizador do redirecionamento da execução fiscal à luz do preceitua a Súmula n. 435 do STJ, não serve para alcançar ex-sócios, que não mais compunham o quadro social à época da dissolução irregular e que não constam como co-responsáveis da certidão de dívida ativa, salvo se comprovada sua responsabilidade, à época do fato gerador do débito exequendo, decorrente de excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, conforme dispõe o art. 135 do CTN. Precedentes: EREsp 100.739/SP, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Seção, DJ 28/02/2000; EAg 1.105.993/RJ, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, DJe 01/02/2011; REsp 824.503/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 13.8.2008; REsp 728.461/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 19/12/2005" (AgRg no Ag 1.346.462/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24/05/2011).
2. In casu, o Tribunal de origem consignou de forma expressa que: "quanto aos ex-sócios, ante o tempo decorrido, somado ao fato de que não mais integravam a sociedade como também em razão da agravante não ter trazido indícios de que à época do fato gerador da obrigação tributária agiram com excesso de poderes ou infração de lei, entendo incabível a inclusão no pólo passivo da execução fiscal."
3. Para rever os fundamentos do Tribunal a quo é necessário o reexame do conjunto fático-probatório, o que não é possível em sede de recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ.
4. Agravo regimental improvido. (grifei)

Esse julgado sedimentou a posição anterior, atribuindo responsabilidade ao administrador que não observou as regras específicas para a regular dissolução da sociedade, causando insegurança aos seus credores.

Do que se vê da orientação do STJ quanto ao redirecionamento da execução fiscal pelos excertos colacionados, ora responde o sócio/dirigente à época do fato gerador, ora aquele responsável à época da dissolução irregular da sociedade, ora, ainda, o responsável no momento do inadimplemento e também da dissolução irregular.

Todavia, embora a jurisprudência pareça contraditória, segue no sentido de que para apurar o responsável deve ser analisado quem atuou ilicitamente no momento do fato gerador, do inadimplemento ou da dissolução irregular da sociedade. Ao mesmo tempo, também é importante verificar se seu nome constava ou não da CDA, situação que define a quem cabe o ônus da prova (Fisco ou responsável).

Por fim, entendam-se os três momentos tratados no tópico acima: (i) época do fato gerador é o momento em que nasce a obrigação de pagar o tributo. Pode estar ou não relacionado a uma ação/omissão maliciosa, fraudulenta, com vistas a ludibriar o Fisco através de uma empresa de fachada montada com essa finalidade; (ii) época do inadimplemento é o momento em que o tributo deveria ser recolhido, mas não foi. Pode decorrer de atuação ilícita ou não do contribuinte/responsável; (iii) época da dissolução irregular é o momento em que o administrador infringe a lei, deixando de observar o processo adequado de extinção da empresa.

2.2. Da dissolução irregular da sociedade

Na lição de COELHO, ocorre a dissolução irregular (ou dissolução de fato) quando “Os sócios, em vez de observarem o procedimento extintivo previsto em lei, limitam-se a vender precipitadamente o acervo, a encerrar as atividades e se dispersarem. Comportamento de todo irregular, que o comércio conhece, amargamente, por golpe na praça’” [16].

Entendida a dissolução irregular da sociedade, e lembrando que é causa de redirecionamento, salienta-se que, segundo precedentes do STJ, a não localização da empresa no endereço fiscal gera presunção “iuris tantum” dessa irregularidade [17]:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. REQUISITOS PRESENTES. SÚMULA 435/STJ. ÔNUS DA PROVA.
1. A certidão do oficial de justiça que atestou o encerramento das atividades no endereço fiscal é indício de dissolução irregular apto a ensejar o redirecionamento da execução fiscal. Exegese da Súmula 435 do STJ. Precedentes.
2. A jurisprudência adotada por esta Corte esposa o mesmo sentido, de que a não localização da empresa no endereço fornecido como domicílio fiscal gera presunção iuris tantum de dissolução irregular. Assim, é possível a responsabilização do sócio-gerente a quem caberá o ônus de provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder... (grifei)

Mas, essa orientação não é pacífica. Em vários julgados, a 1ª Turma/STJ defendeu que a simples certidão do oficial de justiça informando que não encontrou a empresa em seu domicílio fiscal, afastada de outros elementos, não é idônea para autorizar o imediato redirecionamento da execução fiscal [18]:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO CONTRA O SÓCIO. INFRAÇÃO AO ART. 135 DO CTN NÃO COMPROVADA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. FALTA DE PRESSUPOSTOS. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA: RESP.1.101.728/SP, REL. MIN. TEORI ALBINO ZAVASCKI (DJe 23.03.2009). AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO BASTANTE DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. CERTIFICAÇÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA DE QUE A EMPRESA NÃO FUNCIONA NO LOCAL INDICADO NOS REGISTROS FISCAIS QUE, À MINGUA DE OUTROS ELEMENTOS INDICIÁRIOS, É INSUFICIENTE PARA O PRONTO REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL CONTRA OS GESTORES. INADMISSIBILIDADE DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DE GOIÁS DESPROVIDO.
1. A Súmula 435 do STJ diz que se presume dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente; todavia, a inteligência que se deve ter desse enunciado é de que a não localização da empresa no endereço fiscal é indício de sua dissolução irregular, mas, por si só e independente de qualquer outro elemento, é insuficiente para o pronto redirecionamento da execução fiscal, que depende de prévia apuração das razões pelas quais tal fato ocorreu, bem como da comprovação do elemento subjetivo na conduta ilícita do sócio.
2. Como a declaração de dissolução irregular importa no reconhecimento de uma infração, é inadmissível essa conclusão sem prévio procedimento de sua apuração. A prova do ato infracional compete a quem alega a sua ocorrência, no caso, ao credor (Fazenda Pública) que requer o redirecionamento. A inversão do ônus probandi só deve ser feita nos casos em que a lei a admite expressamente e, ainda assim, em hipóteses excepcionais.
3. Esta Corte Superior por ocasião do julgamento do REsp. 1.101.728/SP, representativo de controvérsia, da relatoria do Ministro TEORI ZAVASCKI (DJe 23.03.2009), firmou o entendimento de que o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente da empresa somente é cabível quando comprovado que ele agiu com excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da sociedade. Na hipótese, rever o entendimento perfilhado pelo acórdão recorrido esbarra no óbice da Súmula 7/STJ... (grifei)

Considerou-se que a apuração do ilícito escorada apenas em certidão emitida por oficial de justiça não observa o procedimento adequado para embasar a dissolução irregular da sociedade, havendo ofensa ao devido processo legal.

Só que, a 1ª Seção/STJ, julgando embargos de divergência onde foram colocadas em xeque as duas teses acima, exarou a seguinte decisão [19]:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE OFICIAL DE JUSTIÇA. PRESUNÇÃO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR. REDIRECIONAMENTO. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO EMBARGADO EM SINTONIA COM A RECENTE JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SOBRE O TEMA. ARESTO APONTADO COMO PARADIGMA QUE REPRESENTA ENTENDIMENTO ISOLADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 168/STJ.
1. Acórdão embargado que adota a tese segundo a qual a certidão do oficial de justiça que atesta o não funcionamento da empresa no seu domicilio fiscal faz presumir sua dissolução irregular e, portanto, permite o redirecionamento da execução fiscal aos sócios, nos termos da Súmula 435/STJ.
2. Constatado que o entendimento consignado pelo acórdão embargado observou a atual orientação jurisprudencial de ambas as Turmas de compõem a Primeira Seção sobre a matéria, aplica-se, na espécie, a Súmula 168/STJ: "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado".
3. Agravo regimental não provido. (grifei)

Contra a tese do AgRg no REsp 1.339.995/BA (nota nº 17), foi apontada como paradigma decisão monocrática do Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, da 1ª Turma, no REsp 1.268.993/DF (mantida em agravo regimental – ver nota nº 18), segundo a qual o redirecionamento requer outros elementos além da não localização da sociedade. E ao julgar os embargos de divergência, o relator, Ministro BENEDITO GONÇALVES, em fundamento simplório, destacou que o paradigma apontado cuida de posição isolada, e embasou seu voto na Súmula nº 168/STJ [20].

Porém, equivocadamente, o julgador desconsiderou decisões colegiadas (vide nota nº 18), e não monocráticas, da 1ª Turma/STJ, que ele próprio compõe, exaradas após a edição da Súmula nº 435/STJ [21], e que confirmam o “entendimento isolado”.

Não obstante, a conclusão de que basta a prova indiciária vai se firmando majoritária na Corte Superior, apesar das decisões dissidentes apontadas.

2.3. Responsabilidade na sucessão empresarial

Pelo artigo 132/CTN [22], na sucessão empresarial por fusão, incorporação, transformação ou cisão, a sociedade sucessora é responsável solidária inclusive pelas multas moratórias e punitivas que integram o passivo da sucedida, que é contribuinte, pois a cobrança não pode ser cingida, mormente se a sociedade sucedida é extinta, e se aplica, inclusive, no caso de algum sócio ou seu espólio, extinta a sociedade, continuar explorando a atividade. Esse também é o entendimento do STJ [23]:

EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÃO. SUCESSÃO DE EMPRESAS (INCORPORAÇÃO). ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALOR DA OPERAÇÃO MERCANTIL. EXCLUSÃO DE MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO DESDE QUE INCONDICIONAL. MATÉRIA DECIDIDA PELA 1a. SEÇÃO, NO RESP. 1.111.156/SP, REL. MIN. HUMBERTO MARTINS, DJE 22.10.2009, SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC. ASSERTIVA DO ACÓRDÃO RECORRIDO DE QUE NÃO FICOU COMPROVADA ESSA INCONDICIONALIDADE, NA HIPÓTESE DOS AUTOS. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. PRETENSÃO DE ALTERAÇÃO DO JULGADO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
(...)
3. Quanto ao pedido de exclusão da base de cálculo do ICMS das mercadorias dadas em bonificação, restou assentado pelo acórdão recorrido, consoante trecho transcrito no aresto ora embargado, que somente os descontos incondicionais estão livres de integrar a base de cálculo do imposto, e que a empresa não fez qualquer prova de que as bonificações concedidas foram dadas dessa forma, ou seja, sem vinculação a qualquer tipo de condição; esse entendimento não diverge daquele assentado em inúmeros julgados desta Corte.
4. Tanto o tributo quanto as multas a ele associadas pelo descumprimento da obrigação principal fazem parte do patrimônio (direitos e obrigações) da empresa incorporada que se transfere ao incorporador, de modo que não pode ser cingida a sua cobrança, até porque a sociedade incorporada deixa de ostentar personalidade jurídica.
5. O que importa é a identificação do momento da ocorrência do fato gerador, que faz surgir a obrigação tributária, e do ato ou fato originador da sucessão, sendo desinfluente, como restou assentado no aresto embargado, que esse crédito já esteja formalizado por meio de lançamento tributário, que apenas o materializa... (grifei)

Já nos termos do artigo 133/CTN [24], ressalvadas algumas exceções, como a falência (§1º), é integral a responsabilidade do sucessor da atividade empresarial em decorrência da aquisição do fundo de comércio ou do estabelecimento comercial quando o alienante cessa a exploração dessa atividade (inciso I).

De outro lado, a responsabilidade do sucessor será subsidiária se o alienante de fundo de comércio ou estabelecimento continua exercendo o comércio, indústria ou atividade, ou volta a fazê-lo em até seis meses (inciso II).

Merece destaque a divergência doutrinária sobre a responsabilidade integral trazida pelo artigo 133, inciso I, do CTN. Para uns, é solidária, para outros, exclusiva.

MACHADO entende se tratar de responsabilidade solidária [25]:

6.3 Continuação da atividade
... o art. 133, I, enseja a questão de saber se o alienante continua vinculado à obrigação tributária. A regra legal diz apenas que o adquirente responde “integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade”. Quem diz integralmente não está dizendo exclusivamente. Pode ocorrer que o adquirente, em virtude de débitos trabalhistas ou mesmo de outros débitos tributários, não tenha condições de fazer o pagamento. Seu patrimônio pode ser insuficiente para garantir o pagamento da dívida tributária que assumiu com a aquisição. O alienante, mesmo havendo cessado a respectiva exploração, continua responsável. (grifos no original)

Divergindo dessa orientação, após expor sobre o que foi debatido nesse tópico, ensina ALEXANDRE que [26]:

... pode-se afirmar que a premissa fundamental é a de que a sucessão empresarial gera sucessão tributária.
(...)
O art. 132 do CTN afirma que a pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação [ou cisão] de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas [ou cindidas].
(...)
O parágrafo único do art. 132 do CTN afirma que as regras estipuladas para os casos de fusão, incorporação e transformação aplicam-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual.
Pela literalidade do dispositivo, percebe-se que somente subsistirá responsabilidade caso algum dos sócios remanescentes (ou seu espólio) continue a exploração da mesma atividade a que se dedicava a sociedade extinta.
(...)
Dispõe o art. 133 do CTN:
(...)
O dispositivo trata da hipótese de alienação de um conjunto de bens materiais (imóvel, mercadorias) ou imateriais (ponto) de uma pessoa jurídica ou empresa individual para outra. Não é a própria empresa que é alienada, mas apenas o conjunto de bens. Tem-se entendido que a alienação apenas da razão social não gera a sucessão tributária prevista no dispositivo.
(...)
Se a empresa que alienou o fundo ou estabelecimento cessou a exploração do comércio, indústria ou atividade... [a] manifestação de riqueza passa a ser exclusiva da adquirente, que responde integralmente pelos citados tributos.
Quando a alienante continua a exploração de atividade econômica, ainda é possível cobrar-lhe os tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento alienado... Somente se for infrutífera a cobrança realizada à alienante (contribuinte), é que o Fisco pode redirecionar sua pretensão contra a adquirente... Tem-se, portanto, um caso de responsabilidade subsidiária do adquirente...
(...)
Três pontos merecem atenção especial com relação à regra ora estudada.
Em primeiro lugar, ao contrário da regra do art. 132, parágrafo único, do CTN, a sujeição passiva do alienante existe independentemente da atividade que o mesmo continua a explorar, podendo esta ocorrer em qualquer ramo de comércio, indústria ou profissão. (grifos no original)

Para o autor, a alienação do fundo ou do estabelecimento, aliada ao encerramento da exploração do comércio, indústria ou atividade, retira a responsabilidade do alienante. Entretanto, argumenta que se houver exploração de qualquer que seja a atividade (mesmo estranha à anterior), sua responsabilidade subsistirá.

Observe-se, porém, que o STJ considerou, nas hipóteses dos artigos 132 e 133/CTN, que o sucedido permanece responsável por créditos tributários formados à época em que era sócio/dirigente da empresa [27]:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SUCESSOR EMPRESARIAL POR INFRAÇÕES DO SUCEDIDO. ARTIGO 133 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. PRECEDENTES.
1. Em interpretação ao disposto no art. 133 do CTN, o STJ tem entendido que a responsabilidade tributária dos sucessores estende-se às multas impostas ao sucedido, sejam de natureza moratória ou punitiva, pois integram o patrimônio jurídico-material da sociedade empresarial sucedida.
2. “Os arts. 132 e 133, do CTN, impõem ao sucessor a responsabilidade integral, tanto pelos eventuais tributos devidos quanto pela multa decorrente, seja ela de caráter moratório ou punitivo. A multa aplicada antes da sucessão se incorpora ao patrimônio do contribuinte, podendo ser exigida do sucessor, sendo que, em qualquer hipótese, o sucedido permanece como responsável. É devida, pois, a multa, sem se fazer distinção se é de caráter moratório ou punitivo; é ela imposição decorrente do não-pagamento do tributo na época do vencimento” (REsp n. 592.007/RS, Rel. Min. José Delgado, DJ de 22/3/2004). 2. Recurso especial provido. (grifei)

Entretanto, recentemente, a 1ª Turma/STJ decidiu que se a transferência de cotas se deu de forma regular e, ao se retirar da sociedade, o alienante deixou de explorar comércio, indústria ou atividade, dina que seu nome conste da CDA, deverá ser excluído, e o sucessor será integralmente responsável pelas dívidas da empresa [28]:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RETIRADA DO SÓCIO DA SOCIEDADE. ALIENAÇÃO DA COTA-PARTE. ART. 133 DO CTN. RESPONSABILIDADE DO ADQUIRENTE PELAS DÍVIDAS DA SOCIEDADE. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO-GERENTE. ART. 135 DO CTN. NÃO COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS. EMBARGOS DE CARLOS HENRIQUE DANTAS ROCHA ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. EMBARGOS DO DISTRITO FEDERAL PARCIALMENTE ACOLHIDOS.
1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, havendo sucessão, nos termos do art. 133, I, do CTN, fica o cessionário responsável integralmente pelas dívidas da sociedade, devendo ser excluído da CDA o nome do sócio-gerente que se retirou da sociedade.
2. Quanto ao período em que o sócio ainda exercia a gerência da sociedade, apesar de seu nome constar da CDA, entendeu o Tribunal de origem não haver provas de que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, o que afasta sua responsabilidade subsidiária.
3. Embargos de declaração opostos por CARLOS HENRIQUE DANTAS ROCHA acolhidos, com efeitos infringentes, para afastar sua responsabilidade pelas dívidas da sociedade, anteriores a 2006.
Embargos de declaração opostos pelo Distrito Federal parcialmente acolhidos tão somente para afastar a contradição apontada, quanto à responsabilidade do sócio pelas dívidas da sociedade anteriores a 2006. (grifei)

Tal posição é coerente com a orientação da Corte Superior no sentido de que aquele que transfere suas cotas com boa-fé não pode ser responsabilizado se não provada sua atuação ilícita – a má fé deve ser demonstrada, enquanto a boa-fé é presumida.

Finalmente, é imperioso comprovar a sucessão empresarial para aplicar a responsabilidade integral dos artigos 132-133/CTN. Em caso de admissão de novos sócios, se não houve ou não foi provada a sucessão, não será admitida a responsabilização daquele que não integrava o quadro societário à época do fato gerador [29]:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. SOCIEDADE EMPRESÁRIA EXECUTADA DISSOLVIDA IRREGULARMENTE, POR PRESUNÇÃO. RESPONSABILIZAÇÃO DE SÓCIOS QUE NÃO INTEGRAVAM O QUADRO SOCIETÁRIO À ÉPOCA DO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS DO ART. 135, III, DO CTN.
1. Caso em que se discute a responsabilidade tributária de sócios por dívida fiscal constituída em época que não integravam o quadro societário da sociedade empresária executada, considerada pelo acórdão recorrido, por presunção, irregularmente dissolvida.
2. Agravo regimental no qual se sustenta: (i) inaplicabilidade da Súmula n. 7 do STJ ao caso; e (ii) que a dissolução irregular da sociedade empresária executada enseja a responsabilidade dos sócios, mesmo que venham a integrar o quadro societário após a constituição da dívida executada.
3. No caso, o acórdão recorrido não consignou que houve a sucessão empresarial, mas tão somente que duas novas sócias foram admitidas no quadro social da sociedade empresária. Nesse contexto, não há como inferir violação ao art. 133 do CTN, pois para se chegar à conclusão de que houve a sucessão empresarial necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório, o que, em sede de recurso especial, não é possível, à luz do entendimento sedimentado na Súmula n. 7 do STJ.
4. “O pedido de redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da sociedade executada, pressupõe a permanência de determinado sócio na administração da empresa no momento da ocorrência dessa dissolução, que é, afinal, o fato que desencadeia a responsabilidade pessoal do administrador. Ainda, embora seja necessário demonstrar quem ocupava o posto de gerente no momento da dissolução, é necessário, antes, que aquele responsável pela dissolução tenha sido também, simultaneamente, o detentor da gerência na oportunidade do vencimento do tributo. É que só se dirá responsável o sócio que, tendo poderes para tanto, não pagou o tributo (daí exigir-se seja demonstrada a detenção de gerência no momento do vencimento do débito) e que, ademais, conscientemente, optou pela irregular dissolução da sociedade (por isso, também exigível a prova da permanência no momento da dissolução irregular)” (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1.009.997/SC, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 2/4/2009, DJe 4/5/2009) (grifei)

3. Situações excepcionais que inviabilizam o redirecionamento

Observadas as hipóteses estabelecidas na lei, e tendo em vista que a responsabilidade dos sócios/dirigentes da sociedade não é ilimitada, alguns critérios devem ser observados para permitir o redirecionamento da execução fiscal.

3.1. Falência e recuperação judicial da sociedade

A falência não motiva o redirecionamento da execução fiscal ao falido. Para tanto, deve-se provar que ele praticou ilícito, pois o instituto, por sua previsão legal, não constitui, de “per si”, dissolução irregular da empresa, mas, apenas, a possibilidade legal de encerramento das atividades societárias pelo empresário que não conseguiu honrar seus compromissos por circunstâncias alheias à sua vontade [30]:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO-GERENTE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. FALÊNCIA. EXIGUIDADE DE BENS. REDIRECIONAMENTO.
1. No STJ o entendimento é de que o simples inadimplemento da obrigação tributária não enseja a responsabilidade solidária do sócio-gerente, nos termos do art. 135, III, do CTN.
2. A falência não configura modo irregular de dissolução da sociedade, pois, além de estar prevista legalmente, consiste numa faculdade estabelecida em favor do comerciante impossibilitado de honrar compromissos assumidos.
3. Em qualquer espécie de sociedade comercial, é o patrimônio social que responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais. Com a quebra, a massa falida responde pelas obrigações a cargo da pessoa jurídica até o encerramento da falência, só estando autorizado o redirecionamento da Execução Fiscal caso fique demonstrada a prática pelo sócio de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou de infração a lei, contrato social ou estatutos.
4. Agravo Regimental não provido. (grifei)

Com efeito, o simples insucesso nos negócios e a administração inábil da sociedade não são circunstâncias aptas, bastantes para ensejar o redirecionamento. Por essa razão, é forçoso concluir que, também na recuperação judicial, se não demonstrada a prática de ilícito que resultou no descumprimento das obrigações tributárias, não há que se responsabilizar o administrador, embora não se possa perder de vista a necessária aprovação do plano de recuperação pelos credores.

Reforça essa ideia o artigo 133, §1º, inciso I, do CTN (nota nº 24), que estabelece exceções à responsabilidade na sucessão empresarial em virtude de alienação judicial em processo de falência ou de recuperação fiscal. Trata-se da aplicação do princípio da continuidade da atividade empresarial.

3.2. Inadimplemento tributário e ausência de bens penhoráveis

O mero inadimplemento tributário, não autoriza o redirecionamento da execução fiscal. É o que, inclusive, destaca a Súmula nº 430/STJ: “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”.
Da mesma forma, também não autoriza o redirecionamento a simples inexistência de bens passíveis de penhora, o que requer a prova do ilícito [31]:

TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL - RECURSO ESPECIAL - EXECUÇÃO FISCAL - RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE - ART. 135, III, CTN - DISSOLUÇÃO IRREGULAR DE SOCIEDADE - DEVOLUÇÃO DE AR - PRECEDENTES.
1. A tese da agravante é a de que a impossibilidade de localização da empresa induz, por si só, à presunção de que houve dissolução irregular.
2. Entendeu o Tribunal, com base no art. 135, inciso II, CTN, que os sócios não-inscritos na CDA respondem apenas pelos tributos devidos e não-pagos, quando provada for sua incursão nos atos "ultra vires societatis" e em condutas fraudatórias. Entendimento pacífico do STJ, ao estilo do EREsp 702.232/RS.
3. Se a execução é proposta somente contra a sociedade, como se dá neste processo, ao estilo da CDA de fls.17, a Fazenda Pública deve comprovar a infração à lei, contrato social ou estatuto ou a dissolução irregular da sociedade, para fins de mover a execução contra o sócio, pois o simples inadimplemento da obrigação tributária principal ou a ausência de bens penhoráveis da empresa não ensejam o redirecionamento.
4. A mera devolução do aviso de recebimento sem cumprimento não basta, por si só, à caracterização de que a sociedade foi irregularmente dissolvida.
Agravo regimental improvido. (grifei)

4. Ônus da prova no redirecionamento
4.1. Do responsável não inscrito na CDA

Se o nome do responsável não consta da CDA, e a simples falta de pagamento do tributo associada à inexistência de bens penhoráveis é insuficiente para autorizar o redirecionamento, cabe ao Fisco provar a prática de ato omissivo/comissivo, doloso ou culposo que tenha inviabilizado a sociedade de cumprir a obrigação tributária.

A presunção de liquidez e certeza da CDA frente ao sócio/dirigente carece dele participar do processo que gerou o título, em respeito ao devido processo legal. Logo, para pleitear o redirecionamento, o Fisco deve se desincumbir do ônus da prova.

4.2. Sócio/dirigente cujo nome consta da CDA, mas não na execução

Se o nome do sócio/dirigente consta da CDA, mas não da execução fiscal, e ele for alvo de redirecionamento, para se livrar da responsabilidade, deverá comprovar que não agiu com dolo, culpa, de forma fraudulenta ou que a empresa não se dissolveu irregularmente, pois há inversão do ônus da prova [32]:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos".
2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras.
3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento.
4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (grifei)

Também está consignado nesse acórdão, que seguiu o rito dos recursos repetitivos, que a defesa deve ser feita via embargos à execução fiscal, pela necessidade de dilação probatória, sendo inviável apresentar exceção/objeção de pré-executividade se não há prova pré-constituída, nem envolvida questão a ser conhecida de ofício.

Por fim, destaca-se parte de aresto da 1ª Seção/STJ que embasou o acórdão anterior, pelo qual, se a CDA goza de liquidez e certeza, cabe ao administrador o ônus de provar que não incorreu no ilícito, até porque foi parte na formação do título [33]:

2. Se a execução foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio-gerente, a este compete o ônus da prova, já que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n.º 6.830/80.

5. Contagem do prazo de prescrição intercorrente para redirecionamento da execução fiscal

A jurisprudência do STJ vem se mostrando vacilante quanto à existência ou não de prescrição intercorrente entre a citação do contribuinte e o redirecionamento. Porém, já de muito tempo destacou que o exequente deve ser diligente a ponto de garantir o crédito tributário antes de expirar o prazo prescricional de cinco anos para o redirecionamento, interrompido pela citação [34]:

TRIBUTARIO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO.
Quem propõe a execução fiscal deve certificar-se de que a penhora realizada é suficiente para garantir o credito tributário, porque o redirecionamento da ação contra eventuais responsáveis pelo respectivo pagamento só e viável até cinco anos contados da data em que, por efeito da citação do sujeito passivo da obrigação tributaria, a prescrição foi interrompida.
Embargos de declaração rejeitados. (grifei)

Posteriormente, as Turmas competentes do STJ ensaiaram pacificar a orientação sobre a necessidade de observar um prazo de cinco anos entre a citação da empresa e a citação pessoal do responsável para redirecionamento da cobrança de crédito tributário em execução fiscal, sob pena de incidir a prescrição intercorrente [35]:

AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.
1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por suas duas Turmas de Direito Público, consolidou o entendimento de que, não obstante a citação válida da pessoa jurídica interrompa a prescrição em relação aos responsáveis solidários, no caso de redirecionamento da execução fiscal, há prescrição intercorrente se decorridos mais de cinco anos entre a citação da empresa e a citação pessoal dos sócios, de modo a não tornar imprescritível a dívida fiscal... (grifei)

Aliás, inaplicável a suspensão do artigo 40 da Lei nº 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais – LEF) por se remeter ao devedor/contribuinte, e não ao responsável tributário, figuras distintas, como destaca a própria LEF, no artigo 4º, incisos I e V:

Art. 4º. A execução fiscal poderá ser promovida contra:
I - o devedor;
(...)
V - o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; e

 

Art. 40. O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição. (grifei)

É o que estabelece a jurisprudência do STJ [36]:

TRIBUTARIO.PRESCRIÇÃO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. PRAZO.
A ordem de citação da pessoa jurídica interrompe a prescrição em relação ao sócio quando se lhe imputa a responsabilidade solidaria pelo debito (CTN, art. 125, III); o redirecionamento da execução fiscal, nesse caso, deve se dar no prazo de cinco anos, inaplicável o art. 40 da Lei 6.830, de 1980, que diz respeito ao devedor, não ao responsável.
Recurso especial conhecido e provido. (grifei)

E, ainda que não o fosse, não se aplicaria o dispositivo por força do artigo 174/CTN.
É que o dispositivo prevalece sobre a lei especial (LEF) por questão de hierarquia, já que é lei complementar, e é posterior. Vejamos a orientação do STJ [37]:

3. O artigo 40 da Lei de Execução Fiscal deve ser interpretado harmonicamente com o disposto no artigo 174 do CTN, o qual deve prevalecer em caso de colidência entre as referidas leis. Isso porque é princípio de direito público que a prescrição e a decadência tributárias são matérias reservadas à lei complementar, segundo prescreve o artigo 146, III, "b" da CF/1988.

Da inteligência do artigo 174/CTN decorre que, interrompido o prazo pelo despacho que determina a citação, recomeça o prazo prescricional quinquenal para redirecionamento – entre a citação do executado e a citação do alvo do redirecionamento –, para evitar que a dívida fiscal se torne imprescritível [38]:

TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA EM SITUAÇÃO IRREGULAR. CITAÇÃO DO SÓCIO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.
1. O Código Tributário Nacional, possuindo status de lei complementar, prevalece sobre as disposições constantes da Lei n. 6.830/80. Assim, a interrupção da prescrição dá-se pela citação pessoal do devedor nos termos do parágrafo único, inciso I, do art. 174 do Código, e não na forma estabelecida no art. 8º, § 2º, da lei mencionada.
2. O redirecionamento da ação executiva fiscal em face do sócio responsável pelo pagamento deve ser providenciado até cinco anos contados da citação da empresa devedora... (grifei)

PAULSEN [39] informa por que motivo o critério adotado para início da contagem do prazo prescricional intercorrente é a citação pessoal do executado, e não o despacho que a determina (a posição desprestigia a lei e é desfavorável ao contribuinte):

O redirecionamento contra o sócio deve ocorrer no prazo de cinco anos após a interrupção do prazo pelo despacho que determina a citação da pessoa jurídica. Mas os precedentes do STJ, mesmo recentes, falam em cinco anos a contar da citação. O STJ entende que não se faz necessária a inércia do exequente nesse período. (grifei)

Apesar desses argumentos, vez por outra, atendendo aos apelos do Fisco, o STJ decide que não incide o prazo prescricional, defendendo que: (i) por se tratar de responsabilidade solidária, é vedada a abertura da contagem de prazos distintos para os executados e os alvos do redirecionamento, devendo correr concomitantemente para ambos; (ii) o prazo suspenso para um, deve ficar suspenso para o outro, como ocorre no parcelamento e nos embargos recebidos com esse efeito; e (iii) só incide a prescrição se há inércia do Fisco, pois a medida pune o credor que se mantém inerte, não se constituindo em prêmio ao devedor inadimplente [40]. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO CONTRA O SÓCIO-GERENTE EM PERÍODO SUPERIOR A CINCO ANOS, CONTADOS DA CITAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. PRESCRIÇÃO. REVISÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. (...)
2. Controverte-se nos autos a respeito de prazo para que se redirecione a Execução Fiscal contra sócio-gerente.
3. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que o redirecionamento não pode ser feito após ultrapassado período superior a cinco anos, contados da citação da pessoa jurídica.
4. A inclusão do sócio-gerente no polo passivo da Execução Fiscal deve ser indeferida se houver prescrição do crédito tributário.
5. Note-se, porém, que o simples transcurso do prazo quinquenal, contado na forma acima (citação da pessoa jurídica), não constitui, por si só, hipótese idônea a inviabilizar o redirecionamento da demanda executiva.
6. De fato, inúmeros foram os casos em que as Execuções Fiscais eram arquivadas nos termos do art. 40 da Lei 6.830/1980, em sua redação original, e assim permaneciam indefinidamente. A Fazenda Pública, com base na referida norma, afirmava que não corria o prazo prescricional durante a fase de arquivamento. A tese foi rejeitada, diante da necessidade de interpretação do art. 40 da LEF à luz do art. 174 do CTN.
7. A despeito da origem acima explicitada, os precedentes passaram a ser aplicados de modo generalizado, sem atentar para a natureza jurídica do instituto da prescrição, qual seja medida punitiva para o titular de pretensão que se mantém inerte por determinado período de tempo.
8. Carece de consistência o raciocínio de que a citação da pessoa jurídica constitui o termo a quo para o redirecionamento, tendo em vista que elege situação desvinculada da inércia que implacavelmente deva ser atribuída à parte credora. Dito de outro modo, a citação da pessoa jurídica não constitui "fato gerador" do direito de requerer o redirecionamento.
9. Após a citação da pessoa jurídica, abre-se prazo para oposição de Embargos do Devedor, cuja concessão de efeito suspensivo era automática (art. 16 da Lei 6.830/1980) e, atualmente, sujeita-se ao preenchimento dos requisitos do art. 739-A, § 1º, do CPC.
10. Existe, sem prejuízo, a possibilidade de concessão de parcelamento, o que ao mesmo tempo implica interrupção (quando acompanhada de confissão do débito, nos termos do art. 174, parágrafo único, IV, do CTN) e suspensão (art. 151, VI, do CTN) do prazo prescricional.
11. Nas situações acima relatadas (Embargos do Devedor recebidos com efeito suspensivo e concessão de parcelamento), será inviável o redirecionamento, haja vista, respectivamente, a suspensão do processo ou da exigibilidade do crédito tributário.
12. O mesmo raciocínio deve ser aplicado, analogicamente, quando a demora na tramitação do feito decorrer de falha nos mecanismos inerentes à Justiça (Súmula 106/STJ).
13. Trata-se, em última análise, de prestigiar o princípio da boa-fé processual, por meio do qual não se pode punir a parte credora em razão de esta pretender esgotar as diligências ao seu alcance, ou de qualquer outro modo somente voltar-se contra o responsável subsidiário após superar os entraves jurídicos ao redirecionamento.
14. É importante consignar que a prescrição não corre em prazos separados, conforme se trate de cobrança do devedor principal ou dos demais responsáveis. Assim, se estiver configurada a prescrição (na modalidade original ou intercorrente), o crédito tributário é inexigível tanto da pessoa jurídica como do sócio-gerente. Em contrapartida, se não ocorrida a prescrição, será ilegítimo entender prescrito o prazo para redirecionamento, sob pena de criar a aberrante construção jurídica segundo a qual o crédito tributário estará, simultaneamente, prescrito (para redirecionamento contra o sócio-gerente) e não prescrito (para cobrança do devedor principal, em virtude da pendência de quitação no parcelamento ou de julgamento dos Embargos do Devedor).
15. Procede, dessa forma, o raciocínio de que, se ausente a prescrição quanto ao principal devedor, não há inércia da Fazenda Pública... (grifei)

O julgado tomou por base dispositivo que estabelece que “a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais” (artigo 125, inciso III, do CTN), sem considerar que “a prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper” (artigo 202, p.ú., do CC).

E, certamente, houve confusão dos institutos jurídicos. Se de um lado a interrupção aproveita aos demais corresponsáveis, de outro lado, causas impeditivas ou suspensivas da prescrição devem ser expressas. E da leitura dos artigos 111, inciso I, 141 e 151/CTN [41-42-43] é possível verificar que inexiste previsão legal de causas de impedimento (que sequer são tratadas no CTN) ou suspensão do decurso de prazo prescricional, incidentes depois de cumpridas as formalidades a partir do ajuizamento da execução fiscal, para corresponsáveis não citados nem incluídos inicialmente na demanda. Aliás, nesse sentido, PAULSEN lembra a lição de PIMENTA [44]:

– Quanto às hipóteses de suspensão. “... somente lei complementar, como o Código Tributário Nacional – veículo introdutor de normas gerais – pode dispor sobre suspensão da exigibilidade do crédito tributário, dirigindo essa norma igualmente aos entes tributantes. Tanto é assim que o legislador, quando desejou aumentar o rol das causas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário previstas no artigo 151... o fez expressamente através de lei complementar (LC nº 104/01). ... o artigo 141 do Código Tributário Nacional aponta para o caráter taxativo da enumeração do seu artigo 151, não admitindo, portanto, outros fatos suspensivos da exigibilidade do crédito tributário que não os disciplinados no sobredito dispositivo legal.” (PIMENTA, Marcos Rogério Lyrio. A taxatividade das causas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário. RDDT 163/64, abr/09) – (grifei)

O acórdão, igualando situações distintas, utilizou como fundamento a impossibilidade de providenciar o redirecionamento nas situações de suspensão do processo provocada pela oposição de embargos à execução, e de suspensão da exigibilidade do crédito tributário pela adesão ao parcelamento. Para os julgadores, isso obstaria a caracterização da inércia do Fisco e determinaria a inaplicabilidade da prescrição, apesar da falta de previsão legal nesse sentido.

Encerra-se novo equívoco, pois o alvo do redirecionamento, sem integrar o procedimento administrativo ou a lide, é equiparado a quem: (i) parcelou um débito (que por força de lei fica suspenso); e (ii) conseguiu efeito suspensivo da cobrança após opor embargos à execução. Ora, as regras do artigo 151, incisos III e VI, do CTN não socorrem quem não é parte na esfera administrativa ou na lide (v. nota nº 43).

Consta do acórdão, ainda, que a prescrição é medida punitiva a ser tomada contra o credor inerte, e não pode ser tratada como prêmio ao devedor inadimplente. Logo, o reconhecimento da prescrição intercorrente dependeria da inércia do exequente no período entre a citação e o redirecionamento, e ele não poderia ser “punido” se se mostrasse diligente nesse período. Mas, contrariando o que restou consignado sobre a natureza jurídica do instituto da prescrição (“... medida punitiva para o titular de pretensão que se mantém inerte por determinado período de tempo”), lembra BEVILAQUA [45]:

II. Prescripção é a perda da acção attribuida a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em consequência do não uso dellas, durante um determinado espaço de tempo. Não é o facto de não se exercer o direito que lhe tira o vigor; nós podemos conservar inactivos em nosso patrimonio muitos direitos, por tempo indeterminado. O que o torna invalido é o não uso da sua propriedade defensiva, da acção que o reveste e proteje. A acção, considerada do ponto de vista social, é o principio tutelar que a sociedade insere em cada direito, e por meio do qual ella se interpõe entre o portador do direito e o seu offensor. Mas este tegumento protector do direito se adelgaça e desfaz, quando, por longo tempo, deixa de reagir contra os ataques vibrados sobre o direito; é um orgam que se atrophia pelo desuso.
Têm, pois, razão os que vèem na inercia do titular uma das causas da prescripção, não porque seja esta uma pena imposta ao desleixo do titular do direito, como preceituam as nossas Ordenações, e era opinião de Pothier, mas, porque essa inercia ou negligencia permitte que se realisem e consolidem factos contrarios ao direito do negligente, e, para destruil-os, teriamos de lançar a perturbação na vida social, que já repousa tranquilla sobre esses novos fundamentos ou já tem nelles elementos de vida que se não póde despojar sem dilaceração. (grifei)

Da lição do autor é possível vislumbrar que o início da contagem do prazo prescricional intercorrente para o redirecionamento a partir da citação do contribuinte, não configura pena imposta ao Fisco que não permaneceu inerte. O que se prestigia é a pacificação social, já que determinados direitos vão se consolidando nesse decurso de tempo (prazo de prescrição).

Ora, são as regras do jogo. O Fisco, para conceder o direito de adesão aos planos de parcelamento especial, requer, como contrapartida, a desistência de qualquer forma de oposição à cobrança por ele movida, e, ainda, o reconhecimento de dívidas, incluídas: as inexistentes, as quitadas e as prescritas.

E, sem desconto das violações promovidas ao princípio da legalidade demonstradas nesse estudo, que não se cometa também um atentado ao princípio da moralidade, ao argumento de que deve ser observada a supremacia do interesse público.

Considerando os institutos de direito privado e a vedação contida no artigo 110/CTN, é importante ressaltar que a CF/1988, no artigo 146, inciso III, alínea “b”, determina que a lei tributária trate do instituto da prescrição em normas gerais, já que seu conceito é retirado do direito privado. Vejamos os dispositivos:

Art. 110/CTN: “A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”.

 

Art. 146/CF/1988: “Cabe à lei complementar:
(...)
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
(...)
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários”. (grifei)

Vê-se que não há um instituto da prescrição específico do Direito Tributário. Contudo, a 2ª Turma/STJ, em decisão que seguiu o rito dos recursos repetitivos, determinou que, para aferir a prescrição intercorrente, é necessário ter havido a inércia do exequente no decurso do prazo [46]:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. VIABILIDADE. ART. 219, §5º, DO CPC. CITAÇÃO. INÉRCIA DA FAZENDA PÚBLICA. SÚMULA 7 DO STJ.
1. A configuração da prescrição intercorrente não se faz apenas com a aferição do decurso do lapso quinquenal após a data da citação. Antes, também deve ficar caracterizada a inércia da Fazenda exequente.
2. A Primeira Seção desta Corte também já se pronunciou sobre o tema em questão, entendendo que "a perda da pretensão executiva tributária pelo decurso de tempo é consequência da inércia do credor, que não se verifica quando a demora na citação do executado decorre unicamente do aparelho judiciário" (REsp n. 1102431 / RJ, DJe 1.2.10 - regido pela sistemática do art. 543-C, do CPC). Tal entendimento, mutatis mutandis, também se aplica na presente lide.
3. A verificação acerca da inércia da Fazenda Pública implica indispensável reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado a esta Corte Superior, na estreita via do recurso especial, ante o disposto na Súmula 07/STJ.
4. Esta Corte firmou entendimento que o regime do § 4º do art. 40 da Lei 6.830/80, que exige a prévia oitiva da Fazenda Pública, somente se aplica às hipóteses de prescrição intercorrente nele indicadas, a saber: a prescrição intercorrente contra a Fazenda Pública na execução fiscal arquivada com base no § 2º do mesmo artigo, quando não localizado o devedor ou não encontrados bens penhoráveis. Nos demais casos, a prescrição, a favor ou contra a Fazenda Pública, pode ser decretada de ofício com base no art. 219, § 5º, do CPC.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (grifei)

Com efeito, apesar de proveniente de uma Turma, e não da Seção, o julgado que defendeu a impossibilidade de caminharem lado a lado prazos distintos de prescrição foi fundamentado em jurisprudência firmada sobre circunstâncias distintas, e à luz de dispositivo que já fora alterado. Ou seja, o novo paradigma foi firmado com fulcro em julgado que não atacou diretamente o que se entendeu ter sido atacado.

Explico. É que o REsp 1.222.444/RS (nota nº 46), da 2ª Turma, julgado pelo rito dos recursos repetitivos, evoca orientação sedimentada no REsp 1.102.431/RJ [47], da 1ª Seção, que também seguiu o rito dos recursos repetitivos: “a perda da pretensão executiva tributária pelo decurso de tempo é consequência da inércia do credor, que não se verifica quando a demora na citação do executado decorre unicamente do aparelho judiciário”.

O precedente utilizado destacou que a inércia do Judiciário livra o Fisco da prescrição. Ou seja, ali, o exequente tomou todas as providências cabíveis, e o decurso do prazo se deu apenas e tão somente pela demora do Judiciário. Nesse contexto, a decisão da 1ª Seção (nota nº 47) foi mais que justa, e corrigiu equívoco da lei, que permitia que a demora do Judiciário no cumprimento de seus atos prejudicasse o Fisco. O texto original do artigo 174, p.ú., inciso I, do CTN, previa que “a prescrição se interrompe pela citação pessoal feita ao devedor”, ato invariavelmente realizado muito tempo depois de constituído o crédito – por questões de hierarquia, não se aplicava o artigo 8º, §2º, da LEF (“o despacho do Juiz, que ordenar a citação, interrompe a prescrição”).

À época, inclusive foi editada a Súmula nº 106/STJ: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência”. Na sequência, o dispositivo foi alterado pela Lei Complementar nº 118, de 09/02/2005, que entrou em vigor cento e vinte dias após sua publicação, com a seguinte redação: “a prescrição se interrompe pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal”.

O acórdão, apesar do questionamento, não discutiu se o Fisco foi ou não inerte, por implicar revolvimento do acervo fático-probatório constante dos autos – vedação da Súmula nº 7/STJ [48]. Ora, uma decisão que analisou a inércia do Judiciário fundamentou acórdão que poderia ter desfecho diferente se apurada a inércia do Fisco, mas a inércia do Fisco não foi analisada por obra da Súmula nº 7/STJ?

Realmente, é incorreto utilizar orientação discrepante e lei ultrapassada para firmar posição em julgado pelo rito dos recursos repetitivos; e é muito discutível considerar equivalentes julgado que estabelece critérios a partir da inércia do Judiciário (que não tem interesse na demanda) e julgado cujo deslinde está atrelado à inércia do Fisco na condução da execução. Mormente se a inércia do Fisco resta evidenciada ao não promover o redirecionamento no prazo de cinco anos. As constantes decisões embasadas em julgados que partiram de premissas distintas prejudicam o jurisdicionado e a segurança jurídica. Nesse estudo, foram apresentadas algumas.

Bom. Foi demonstrado que a incidência da prescrição intercorrente no período de cinco anos da citação do contribuinte foi debatida pelas Turmas competentes do STJ, que agora se apresentam instáveis quanto à solução dada ao tema.

Contudo, faz-se a ressalva de que é mais acertada a orientação segundo a qual há prescrição intercorrente se o alvo do redirecionamento da execução fiscal não foi citado no interregno de cinco anos contados da citação do devedor, pois é necessário “estabilizar o conflito, pela via da prescrição, impondo segurança jurídica aos litigantes, uma vez que a prescrição indefinida afronta os princípios informadores do sistema tributário” (nota nº 37).

Não pode prevalecer a insegurança jurídica, e, além disso, a interrupção do prazo prescricional pelo despacho do juiz que determina a citação do executado não implica o imediato impedimento [49] ou a suspensão do decurso do prazo prescricional para o redirecionamento, inclusive por falta de previsão legal.

Ademais, pela jurisprudência do STJ, nem mesmo o requerimento da realização de diligências tem o condão de impedir o decurso do prazo prescricional, o que torna ainda mais questionável o entendimento pela sua vedação [50]:

1. Passados cinco anos do arquivamento da ação executiva, impõe-se a declaração da prescrição intercorrente, nos termos do art. 40, § 4º, da Lei 6.830/80.
2. Os requerimentos para realização de diligências que se mostraram infrutíferas em localizar o devedor ou seus bens não têm o condão de suspender ou interromper o prazo de prescrição intercorrente. Precedentes: REsp 1305755/MG, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 10/05/2012; AgRg no REsp 1251038/PR, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, DJe 17/04/2012 e REsp 1245730/MG, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 23/04/2012.
3. Agravo regimental não provido. (grifei)

Com isso, entende-se que restaram demonstradas as incoerências apresentadas nas teses jurídicas que defendem a inocorrência da prescrição intercorrente.

5.1. Controvérsia: início da contagem do prazo de redirecionamento na dissolução irregular da sociedade – constituição do crédito ou ocorrência do ilícito?

Analisando outra questão tormentosa, a 1ª Seção/STJ, pelo rito dos recursos repetitivos, definirá no REsp 1.201.993/SP o momento em que inicia a contagem do prazo prescricional para redirecionamento da execução fiscal movida contra sociedade dissolvida irregularmente [51].

Discute-se se o prazo quinquenal corre a partir da constituição do crédito fiscal ou da constatação da ocorrência do ilícito que permite o redirecionamento – fraude ou dissolução irregular da empresa. Essa última é a teoria da “actio nata”.

O Ministro Herman Benjamin, relator do recurso especial, entendeu que a prática do ilícito autoriza o redirecionamento, razão pela qual, antes desse fato, não há pretensão para o redirecionamento e, consequentemente, não flui o prazo prescricional.

De outro lado, divergindo do relator para preservar a orientação até então predominante, o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho adotou orientação no sentido de que o prazo prescricional tem início a partir da constituição do crédito tributário.

Logicamente, a adoção da tese que permite a contagem do prazo para redirecionamento a partir da dissolução irregular traz a reboque a insegurança jurídica, considerando a dificuldade de provar qual a data real da prática do ilícito, o que garantiria ao Fisco a possibilidade de “escolher” a suposta data da fraude ou dissolução irregular.

Com isso, nosso ordenamento jurídico poderia sofrer violações, como prolongamento injustificado e intencional da execução; escolha do sócio a ser executado (mesmo aquele que saiu do quadro societário poderia ser chamado, sendo-lhe atribuída a prática de fraude, p.ex.); e possibilidade de manipulação do instituto da prescrição, relativamente ao início da contagem do prazo. Resta, porém, esperar a decisão final.

Cumpre lembrar que a 1ª Turma/STJ já se manifestou sobre teoria da “actio nata”, e a submeteu ao prazo prescricional de cinco anos da citação da pessoa jurídica [52]:

6. A aplicação da Teoria da Actio Nata requer que o pedido do redirecionamento seja feito dentro do período de 5 anos que sucedem a citação da pessoa jurídica, ainda que não tenha sido caracterizada a inércia da autarquia fazendária. (REsp 975.691/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/10/2007, DJ 26/10/2007 p. 355)

Por fim, cabe observar que: se se discute o momento a partir do qual corre o prazo prescricional para redirecionamento, é sinal que se admite, antes, o curso de dois prazos distintos – um para o contribuinte e outro para o responsável –, o que lança por terra tese adotada pelo STJ, discutida e contestada em tópico anterior.

6. Conclusão

Após a disposição e a discussão do tema proposto nesse artigo, finalmente, podem-se tirar as seguintes conclusões:

(a) Tendo em vista a autonomia do patrimônio da pessoa jurídica em relação a seus sócios, o redirecionamento da execução fiscal é situação excepcional, que deve observar os requisitos legais;
(b) O redirecionamento da execução fiscal para a pessoa do sócio e/ou administrador só é cabível quando o inadimplemento tributário advém de ato que ele praticou com excesso de poderes; infração à lei, estatuto ou contrato social; ou se, por sua ação/omissão, a sociedade se dissolveu irregularmente;
(c) O sócio administrador responde por ser administrador, e não por ser sócio; e a sua responsabilidade não é ilimitada, estando vinculada à sua participação no ilícito;
(d) A responsabilidade do sócio e/ou administrador é subjetiva; e é por isso que o sócio não administrador só responderá se participou da prática de alguma irregularidade;
(e) O STJ vem adotando posicionamentos que de início parecem contraditórios, mas busca, na realidade, atribuir a responsabilidade pelos créditos tributários não honrados ao dirigente que atuou de forma ilícita e gerou a incidência das hipóteses autorizadores do redirecionamento. Assim, podem ser responsáveis:
(e.1) Apenas o administrador à época do fato gerador, e que agiu com ilicitude, ainda que outro seja o administrador quando da dissolução irregular da sociedade;
(e.2) O administrador à época do inadimplemento tributário e concomitantemente à época da dissolução irregular da sociedade;
(e.3) O administrador que contribuiu para a dissolução irregular da sociedade, se o administrador à época do fato gerador não agiu de forma ilícita e seu nome não consta da CDA;
(e.4) O administrador que contribuiu para a dissolução irregular da sociedade, se o administrador à época do inadimplemento transferiu regularmente suas cotas ao(s) novo(s) sócio(s), pois o mero inadimplemento não é motivo suficiente a ensejar o redirecionamento.
(f) A dissolução irregular consiste na inobservância do processo adequado de extinção da empresa, e segundo posição predominante do STJ, a existência de prova meramente indiciária de sua ocorrência é causa apta a ensejar o redirecionamento;
(g) Na sucessão de empresas, o sucessor passa a ser responsável solidário, circunstância que se estende ao sócio remanescente (ou seu espólio) que, após a extinta a empresa, continua explorando a atividade. Em caso de sucessão da atividade empresarial, a responsabilidade será integral se cessada a atividade pelo alienante; ou subsidiária, se o alienante continua explorando a atividade ou, ainda, inicia nova atividade empresarial no intervalo de seis meses, independentemente do ramo. Já em relação à responsabilidade do sucedido, entendimento recente dá conta de que há transferência de responsabilidade ao sucessor, se o sucedido:
(g.1) Transferiu suas cotas de boa fé;
(g.2) Não agiu de forma ilícita na formação do crédito tributário; e
(g.3) Cessou a exploração do comércio, indústria ou atividade, nos termos do artigo 133, inciso I, ainda que seu nome conste da CDA, devendo ser dela excluído.
(h) A admissão de novos sócios não configura sucessão empresarial, não incidindo o comando do artigo 133/CTN;
(i) A simples incidência dos institutos da falência e da recuperação judicial não enseja o redirecionamento, devendo ser provado o ilícito praticado pelo responsável;
(j) O mero inadimplemento tributário e/ou a ausência de bens penhoráveis não constituem, por si só, motivo suficiente a ensejar o redirecionamento;
(k) Para fins de redirecionamento, se o administrador não teve o nome inscrito na CDA, o ônus da prova é do Fisco. Contudo, mesmo que não tenha sido inicialmente executado, caso seu nome conste da CDA, é possível o redirecionamento, cabendo-lhe provar não ser possível ser responsabilizado;
(l) Quanto à prescrição intercorrente para promover o redirecionamento, a jurisprudência do STJ vem se alternando ante a queda de braço travada entre contribuintes/responsáveis e o Fisco.
Os contrários à ocorrência da prescrição intercorrente defendem várias teses: é condenável o curso de dois prazos prescricionais distintos (para contribuinte e responsável); incide o mesmo fenômeno ocorrido no parcelamento do débito tributário ou no recebimento pelo efeito suspensivo dos embargos à execução; e o prazo para o redirecionamento só corre se houve inércia do Fisco. Já os favoráveis à incidência da prescrição intercorrente defendem que a dívida tributária não deve se tornar imprescritível, em prol da segurança jurídica.
(m) A causa interruptiva da preclusão aproveita a todos os devedores/responsáveis tributários. Mas, a causa impeditiva e/ou suspensiva que inicia a partir de sua ocorrência deve ser expressa, e como não há previsão legal nesse sentido, a citação do executado deflagra a contagem do prazo prescricional intercorrente para o alvo do redirecionamento;
(n) Não recai sobre o alvo do redirecionamento a suspensão incidente nos casos de parcelamento e de oposição de embargos à execução porque esses possuem previsão legal;
(o) A 1ª Seção/STJ irá definir o momento em que inicia a contagem do prazo de cinco anos para incidir a prescrição intercorrente em caso de redirecionamento da execução fiscal movida contra empresa dissolvida irregularmente. O REsp 1.201.993/SP segue o rito dos recursos repetitivos.

Notas

[1]Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais”;
[2] RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Curso de Direito Empresarial. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2008, p. 319;
[3] PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário... 15. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 988;
[4] PAULSEN aponta a diferença entre as espécies de responsabilidade tributária: “Posição do terceiro relativamente aos demais obrigados. Por vezes o terceiro é obrigado em lugar do contribuinte, em outras junto a ele, com ou sem benefício de ordem. É preciso atentar para cada caso.
– solidariedade. A responsabilidade é solidária quando tanto o contribuinte quando o responsável respondem, sem benefício de ordem (art. 124, I e parágrafo único). (...)
– pessoalidade. A responsabilidade é pessoal quando é exclusiva, sendo determinada pela referência expressa ao caráter pessoal ou revelada pelo desaparecimento do contribuinte originário, pela referência à sub-rogação ou pela referência à responsabilidade integral do terceiro em contraposição à sua responsabilização ao lado do contribuinte (art. 130, 131, 132, 133, I, e 135).
– subsidiariedade. A responsabilidade é subsidiária quando se tenha de exigir primeiramente do contribuinte e, apenas no caso de frustração, do responsável (art. 133, II, 134);
– substituição. Ocorre a substituição, quando a obrigação tributária surge diretamente para o substituto, a quem cabe recolher o tributo devido pelo contribuinte (...)”. (PAULSEN, Leandro. Ob. cit., p. 964)
[5] ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário esquematizado. São Paulo: Método, 2007, p. 320/321;
[6] AgRg no Ag 1.265.124/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, 1ª Turma, DJe de 25/05/2010. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 23.ago.2013;
[7] REsp 1.101.728/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, 1ª Seção, DJe 23/03/2009. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 23.ago.2013;
[8] REsp 260.524/RS, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, 1ª Turma, DJ de 01/10/2001, p. 165. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 23.ago.2013;
[9] REsp 1.217.467/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, 2ª Turma, DJe de 03/02/2011. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 23.ago.2013;
[10] AgRg no Ag 1.173.644/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, 1ª Turma, DJe de 14/12/2010. Nesse sentido: AgRg no Ag 1.394.554/RJ, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma, DJe de 10/06/2011. Disponíveis em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 28.ago.2013;
[11] AgRg no REsp 1.140.372/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 1ª Turma, DJe de 17/05/2010. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 23.ago.2013;
[12] EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1.009.997/SC, Rel. Min. DENISE ARRUDA, 1ª Turma, DJe de 04/05/2009. Outros precedentes: AgRg no REsp 1.153.339/SP, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, 1ª Turma, DJe de 02/02/2010; e AgRg no AREsp 5.251/MS, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, 2ª Turma, DJe de 07/08/2012. Disponíveis em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 23.ago.2013;
 [13] EAg 1.105.993/RJ, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, 1ª Seção, DJe de 01/02/2011. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 28.ago.2013;
[14] Nesse sentido, o seguinte excerto da decisão do AgRg no Ag 1.265.124/SP (já transcrita na nota nº 6): “III - Não é responsável tributário pelas dívidas da sociedade o sócio-gerente que transferiu regularmente suas cotas a terceiros, continuando, com estes, a empresa”;
[15] AgRg no AREsp 261.019/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, 2ª Turma, DJe de 16/05/2013. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 23.ago.2013;
[16] COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. 9. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 161;
[17] AgRg no REsp 1.339.995/BA, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, 2ª Turma, DJe de 10/10/2012; Nesse sentido: AgRg no AREsp 10.906/SC, Rel. Min. CASTRO MEIRA, 2ª Turma, DJe de 03/08/2012; e AgRg no REsp 1.289.471/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma, DJe de 12/04/2012. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 26.ago.2013;
[18] AgRg no AREsp 16.808/GO, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1ª Turma, DJe de 28/02/2013. Ainda nesse sentido: AgRg no AREsp 199.509/RN, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1ª Turma, DJe de 12/12/2012; e  AgRg no REsp 1.268.993/DF, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1ª Turma, DJe de 11/05/2012. Disponíveis em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 26.ago.2013;
[19] AgRg nos EREsp 1.339.995/BA, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, 1ª Seção, DJe de 21/03/2013. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 26.ago.2013;
[20]Súmula nº 168/STJ: Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado”. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 26.ago.2013;
[21]Súmula nº 435/STJ: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redicionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 23.ago.2013;
[22] Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual”;
[23] EDcl no REsp 923.012/MG, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1ª Seção, DJe de 24/04/2013. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 28.ago.2013;
[24]Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:
I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;
II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.
§ 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial:
I – em processo de falência;
II – de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial”;
[25] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 18. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 123;
[26] ALEXANDRE, Ricardo. Ob. cit., p. 310/311 e 314/317;
[27] REsp 1.085.071/SP, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, 1ª Turma, DJe de 08/06/2009. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 28.ago.2013;
 [28] EDcl no AgRg no  REsp 1.285.121/DF, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, 1ª Turma, DJe de 12/03/2013. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 28.ago.2013;
[29] AgRg no REsp 1.153.339/SP, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, 1ª Turma, DJe de 02/02/2010. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 28.ago.2013;
[30] AgRg no AREsp 128.924/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma, DJe de 03/09/2012. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 26.ago.2013;
[31] AgRg no REsp 1.074.497/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, 2ª Turma, DJe de 03/02/2009. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 23.ago.2013;
[32] REsp 1.104.900/ES, Rel. Min. DENISE ARRUDA, 1ª Seção, DJe de 01/04/2009. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 26.ago.2013;
[33] EREsp 702.232/RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, 1ª Seção, DJ de 26/09/2005, p. 169. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 23.ago.2013;
[34] EDcl no REsp 142.397/SP, Rel. Min. ARI PARGENDLER, 2ª Turma, DJ de 24/11/1997, p. 61.180. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 26.ago.2013;
[35] AgRg nos EREsp 761.488/SC, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, 1ª Seção, DJe de 07/12/2009. Ainda nesse sentido: AgRg no REsp 1.202.195/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, 1ª Turma, DJe de 22/02/2011; AgRg no AREsp 138.395/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma, DJe de 02/08/2012; e REsp 1.100.777/RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, 2ª Turma, DJe 04/05/2009. Disponíveis em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 26.ago.2013;
[36] REsp 142.397/SP, Rel. Min. ARI PARGENDLER, 2ª Turma, DJ de 06/10/1997, p. 49.955. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 26.ago.2013;
[37] AgRg no Ag 1.125.797/MS, Rel. Min. LUIZ FUX, 1ª Turma, DJe de 16/09/2009. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 26.ago.2013;
[38] REsp 205.887/RS, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, 2ª turma, DJ de 01/08/2005, p. 369. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 26.ago.2013;
[39] PAULSEN, Leandro. Ob. cit., p. 1.211;
[40] REsp 1.095.687/SP, Rel. Min. CASTRO MEIRA, Rel. p/ Acórdão Min. HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma, DJe de 08/10/2010. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 26.ago.2013;
[41] Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:
I – suspensão ou exclusão do crédito tributário”;
[42]Art. 141. O crédito tributário regularmente constituído somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos nesta Lei, fora dos quis não podem ser dispensadas, sob pena de responsabilidade funcional na forma da lei, a sua efetivação ou as respectivas garantias”;
[43]Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I – moratória;
II – o depósito do seu montante integral;
III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;
VI – o parcelamento”;
[44] PAULSEN, Leandro. Ob. cit., p. 1.211;
[45] BEVILAQUA, Clóvis. Teoria geral do direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1908, p. 380/381;
[46] REsp 1.222.444/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, 2ª Turma, DJe de 25/04/2012. Nesse contexto, com relação a empresa sucessora: REsp 1.355.982/SC, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma, DJe de 18/12/2012. Disponíveis em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 27.ago.2013;
[47] REsp 1.102.431/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, 1ª Seção, DJe de 01/02/2010. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.376.675/PE, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, 2ª Turma, DJe de 14/08/2013. Disponíveis em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 30.ago.2013;
[48] Súmula nº 7/STJ: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 26.ago.2013;
[49] Segundo FARIAS e ROSENVALD: “As causas impeditivas evitam que a prescrição inicie. Ou seja, pendente uma causa impeditiva, o prazo prescritivo sequer inicia. Já as causas suspensivas paralisam, temporariamente, o curso da prescrição, se já se iniciou a fluência do prazo. A Lei Civil tratou ambas de forma uníssona. Estão, assim, previstas nos arts. 197, 198 e 199 da Codificação. Frise-se, à exaustão: se o prazo já se iniciou e advém uma das causas contempladas nos citados dispositivos legais (CC, arts. 197, 198 e 199), haverá suspensão do curso prescricional e, cessada a causa suspensiva, voltará o prazo a fluir, normalmente, de onde ficou estancado. A outro giro, se quando adveio a causa contemplada e lei, não havia iniciado a fluência prazal, continuará sem correr o lapso prescricional”. (FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Direito civil – teoria geral. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 558) – grifos no original;
[50] AgRg no REsp 1.208.833/MG, Rel. Min. CASTRO MEIRA, 2ª Turma, DJe de 03/08/2012. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 27.ago.2013;
[51] Pombo, Bárbara. In: “STJ discute prazo para cobrança de sócios”. Disponível em: <http://www.aasp.org.br/aasp/imprensa/clipping/cli_noticia.asp?idnot=13022>. Acesso em: 30/ago.2013;
[52] EDcl no AgRg no Ag 1.272.349/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, 1ª Turma, DJe de 14/12/2010. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 30.ago.2013.

REFERÊNCIAS

- ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário esquematizado. São Paulo: Método, 2007;
- BEVILAQUA, Clóvis. Teoria geral do direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1908;
- COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. 9. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1997;
- FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Direito civil – teoria geral. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008;
- MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 18. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2000;
- PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário... 15. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013;
- RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Curso de Direito Empresarial. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2008.

Fernando César Borges Peixoto
Advogado, especialista em Direito Público pela Faculdade de Direito de Vila Velha-ES
e em Direito Civil e Processual Civil pela Faculdade Cândido Mendes de Vitória-ES.

1. Introdução
O objeto deste estudo é discutir a possibilidade do empregado doméstico (de qualquer sexo) responder ou não nos termos da Lei n° 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) por violência que praticar em seu local de trabalho contra mulher.
Ultrapassada a comoção social e a punição internacional que instaram a edição da Lei n° 11.340/2006, cumpre recordar que ela primeiramente visou à regulamentação do artigo 226, § 8°, da CRFB/1988, segundo o qual é dever do Estado assegurar a assistência a cada um dos integrantes da família, através da criação de mecanismos que coíbam a violência no âmbito de suas relações.
Ocorre que, por necessidade, o legislador foi mais adiante e destacou, entre outras providências, a criação de mecanismos para prevenir, punir e erradicar não só a violência familiar contra a mulher, mas também a violência doméstica, e ainda previu a estruturação de Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher.

2. A Lei n° 11.340/2006 e a empregada doméstica como sujeito passivo da violência
Inicialmente, ressalta-se que as formas de violência sofridas pela mulher, e que são objeto de análise à luz da presente lei, estão elencadas de forma não taxativa em seu artigo 7°, figurando entre elas as seguintes formas de violência: física, psicológica, sexual, patrimonial e moral.
Com efeito, a doutrina vem se posicionando no sentido de que o legislador, no artigo 5°, inciso I, da Lei n° 11.340/2006, ao tratar das pessoas “esporadicamente agregadas” à unidade doméstica, protegeu as empregadas domésticas que participam ativamente da vida das pessoas com que convivem no âmbito do seu trabalho, onde são, por vezes, vítimas de abusos de toda sorte de atos praticados por patrões, bem como por parentes dos mesmos (filhos, pais etc).
É essa a lição de CUNHA e PINTO1:
Agressão no âmbito da unidade doméstica compreende aquela praticada no espaço caseiro, envolvendo pessoas com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas, integrantes dessa aliança (insere-se, na hipótese, a agressão do patrão em face da empregada). (Grifos nossos)

A seu turno, JESUS e SANTOS2 defendem que a tutela da Lei nº 11.340/2006 às empregadas domésticas depende do grau de inserção das mesmas na unidade doméstica. Consideram, para tal, a existência de três categorias distintas, podendo a empregada doméstica trabalhar: um ou uns dias por semana, como diarista; durante a semana sem morar no emprego; e durante a semana e morar no emprego.
O que determina, então, a aplicação da Lei nº 11.340/2006 ou do artigo 129, § 9°, do CP aos crimes praticados contra a empregada doméstica é o seu grau de integração, isto é: se participa ou não das situações pessoais experimentadas pelos que convivem no âmbito doméstico, gozando de sua intimidade e de sua confiança.
Nesse diapasão, JESUS e SANTOS3 defendem que nem todas as empregadas domésticas podem ser vítimas da violência preconizada na Lei n° 11.340/2006:
a empregada “diarista” (primeira categoria) não está protegida pela lei nova em razão de sua pouca permanência no local de trabalho, normalmente limitada ao cumprimento de suas tarefas específicas. Trata-se de uma tênue relação com os membros da família, não se caracterizando o vínculo de emprego com esta.

Em relação às demais formas de exercício dessa atividade, contudo, é fácil vislumbrar a proteção legal ora em exame, quando configurada a violência doméstica, pois com relação às empregadas domésticas que trabalham durante a semana, residam ou não no local de trabalho, basta observar se foram preenchidos alguns pressupostos.
Nesse sentido, contrariamente ao que destacaram JESUS e SANTOS4, não é necessário que ela seja considerada um membro da família pelos indivíduos que a formam. Basta apenas que exerça funções características de membros da família, como cuidar de crianças, de idosos etc.
Por invariavelmente permanecerem mais tempo no local de trabalho do que em seu próprio lar, e por participarem incisivamente das questões diárias que envolvem os membros da família, desfrutando de intimidade no seio dessa comunidade, essas empregadas domésticas são tuteladas pela Lei n° 11.340/2006. Isso quer dizer que o convívio permanente no âmbito dessa unidade a insere como pessoa agregada esporadicamente.

3. A Possibilidade de Superposição de normas protetivas
O objetivo da Lei n° 11.340/2006 é tutelar a mulher vítima de violência no âmbito doméstico ou familiar, independentemente de sua idade, podendo ser idosa, madura, jovem, adolescente ou criança.
Da mesma forma, não importa se, por razões subjetivas, em algumas situações há cumulação com outras normas protetivas, como o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA, Lei n° 8.069/1990) e o Estatuto do Idoso (Lei n° 10.741/2003).
Aliás, o próprio artigo 13 da Lei n° 11.340/2006 dispõe que às situações que envolvam a violência doméstica e familiar contra a mulher serão aplicadas tais institutos normativos, desde que não surja nenhum conflito.

4. Empregado doméstico como sujeito ativo de violência praticada segundo a Lei n° 11.340/2006
Uma vez defendida fundamentadamente a inclusão das empregadas domésticas no rol das vítimas de violência, consoante estabelece esse diploma legal, verifica-se que a doutrina não se preocupou com a possibilidade de os empregados domésticos também figurarem como sujeito ativo (aqui, de ambos os sexos) na prática de tais formas de violência em seu local de trabalho.
Ora, vale lembrar que segundo o artigo 5º, inciso I, da Lei, a unidade doméstica compreende o espaço de convívio permanente de pessoas que possuem ou não um vínculo familiar, e inclui aquelas esporadicamente agregadas, mas nada fala se isso só é válido para o caso das vítimas. Logo, cabe discutir tal possibilidade.
Vejamos, então: por ser exigência de sua profissão, o empregado doméstico convive permanentemente agregado na residência do patrão, sendo que invariavelmente passa ali mais tempo do que em seu próprio lar. E ainda que não mantenha vínculo familiar com os moradores daquele local, se encontra num ambiente doméstico.
Com isso, a prática de violência por empregado doméstico contra mulher com quem conviva em seu local de trabalho (que é um ambiente doméstico), independente de ser quem o contratou ou um membro da família da mesma (do sexo feminino), ou ainda uma colega de trabalho, suscita a proteção da Lei n° 11.340/2006.

5. Ocorrência de violência doméstica praticada por empregadas domésticas
É muito comum saber de casos de violência praticada por empregada doméstica contra aqueles cuja guarda lhe é confiada, como anciãs, crianças e também pessoas que apresentam doença mental, malgrado isso não desqualifique a existência de outras espécies de vítimas.
Em regra, são atitudes repugnantes constatadas por filmadoras colocadas em locais estratégicos por familiares que desconfiam que seus entes queridos são vítimas de maus-tratos por algozes que, a bem da verdade, estariam incumbidos de proteger e de cuidar da sua saúde, da sua higiene, da sua alimentação e até da sua educação. Há dois casos recentes que ganharam destaque no noticiário nacional e que serão analisados superficialmente a seguir.
O primeiro se deu em Recife, Pernambuco, onde a babá foi flagrada maltratando um bebê deixado sob sua responsabilidade. Foi visto na gravação que o cabelo da menina era puxado várias vezes com o uso de força, e “em outro trecho, a babá fura duas vezes a perna da menina com um palito de madeira”5.
O inquérito que apura a agressão foi instaurado na Gerência de Proteção da Criança e do Adolescente (GPCA) em Recife, apesar do artigo 13 da Lei nº 11.340/2006 determinar que a violência doméstica sofrida por mulher (mesmo criança) deve ser apurada em Delegacia de Atendimento à Mulher e processada sob sua égide.
Além desse fato abjeto, outro caso de violência doméstica ocorreu em Goiânia, capital de Goiás, onde a vítima, uma menina de doze anos, foi torturada e mantida em cárcere privado na forma continuada por sua mãe adotiva e pela empregada doméstica, conforme amplamente divulgado nos meios de comunicação6.
A título de conhecimento, o fato foi objeto de ação penal, distribuída para a 7ª Vara Criminal da Comarca de Goiânia em 17-03-2008 sob o nº 200801071261, cuja sentença condenatória foi exarada em 30-06-20087.
Contudo, ainda que tenha sido observada a celeridade na entrega da sentença, prolatada pouco mais de três meses depois de distribuído o processo, não foi respeitado o devido processo legal, na conformidade da Lei nº 11.340/2006.
Ocorre que a Justiça Goiana já determinou desde o ano de 2007 a especialização de um dos juízos da Comarca de Goiânia para servir de “Juizado da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher”, em atendimento ao artigo 14 da Lei nº 11.340/20068. Entretanto, apesar de haver uma serventia especializada, o processo foi distribuído para uma vara criminal comum.
Segundo DIDIER JR. e OLIVEIRA9:
O art. 33 da Lei Federal n. 11.340/2006 prescreve que enquanto não estruturados esses Juizados, caberá às varas criminais acumular a competência cível e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de violência doméstica.

“Mutatis mutandis”, na existência de juízo com essa competência, ali serão julgadas as causas tuteladas por esse diploma legal obrigatoriamente.
Nesse diapasão, o julgamento está eivado de vício insanável, haja vista a impossibilidade de prorrogação quando se trata de nulidade absoluta, o que, todavia, será objeto de estudo a ser futuramente desenvolvido.

6. Conclusão
É importante conceber que entre patrão e empregado doméstico há uma suposta “relação de confiança”. Diz-se suposta porque a relação contratual nem sempre retrata um contato mantido “ao longo dos anos”, que estreita o relacionamento entre eles, mas da premente necessidade de atender a compromissos próprios.
No caso, pessoas que não possuem alternativas entregam suas casas a verdadeiros estranhos, confiando-lhes suas crianças (filhos, afilhados, sobrinhos) e/ou seus idosos (pais, avós, tios). E não é raro perceber que, em decorrência dessa atitude oriunda da urgência e da necessidade, essas pessoas “esporadicamente agregadas” ao convívio doméstico fazem seus patrões experimentarem dissabores, até porque há total desconhecimento da índole daqueles.
Entretanto, já existe uma preocupação do legislador para coibir a violência praticada no âmbito doméstico. Tanto é assim que já havia inserido o artigo 129, § 9º, no CP através da Lei nº 10.866/2004, criando uma agravante para punir a lesão corporal cometida mediante violência doméstica.
Com relação à mulher, criou-se instituto normativo ainda mais incisivo, que inseriu sujeitos ativos e passivos para além daqueles que formam a unidade familiar, compreendendo quem exerce trabalho no âmbito doméstico e quem invariavelmente participa ativamente da vida daqueles que freqüentam esse ambiente.
Nesse sentido, é importante perceber que a mesma empregada doméstica que pode ser vítima da violência cuja proteção encontra amparo na Lei n° 11.340/2006, pode também ser o algoz – e aqui se inclua o empregado doméstico, pois ambos os sexos possuem capacidade para ser sujeito ativo.
Ademais, complementa tal assertiva o fato de o ambiente de seu trabalho ter sido alçado à categoria de ambiente doméstico por força do artigo 5°, inciso I, desse diploma legal, e ali inserida a proteção relativamente à mulher.
Por fim, vale dizer que é extremamente necessário que os estados-membros que possuem justiça especializada para tratar dos casos estabelecidos na lei passem a distribuir as ocorrências para serem processadas e julgadas naquele juízo, sob pena de nulidade do processo.

REFERÊNCIAS
1 CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência Doméstica. 2. ed. São Paulo: RT, 2008, p. 49;
2 JESUS, Damásio Evangelista de; SANTOS, Hermelino de Oliveira. A Empregada Doméstica e a Lei “Maria da Penha”. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, nov.2006. Disponível em: <www.damasio.com.br>. Acessado em 29.set.2008;
3 Ob. cit.
4 Ob. cit.
5 O Globo (O)nline; Babá que agrediu criança de dois anos em Recife se entrega à polícia; publ. em 24.set.2008. Disponível em: <http://oglobo.globo.com/pais/mat/2008/09/23/baba_que_agrediu_ crianca_ de_dois_anos_em_recife_se_entrega_policia-548338557.asp>. Acessado em 29.set.2008;
6 Juiz ouve depoimento de menina vítima de tortura em Goiás; notícia de 23/04/2008. Disponível em: <http://g1.globo.com/Noticias/0,,PIO422782-5598,00.html>. Acessado em 29.set.2008;
7 Disponível em: <www.tjgo.jus.br>. Acessado em 30.out.2008;
8 Disponível em: <www.tjgo.jus.br>. Acessado em 30.out.2008;

9 DIDIER JR., Fredie; e OLIVEIRA, Rafael. Aspectos processuais civis da Lei Maria da Penha – violência doméstica e familiar contra a mulher. Disponível em: <http://www.frediedidier.com.br/main/ artigos/default.jsp>. Acessado em 11.set.2008.


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